本案涉及之爭點在於，刑法第二百三十五條第一項規定：「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。」是否違反憲法第十一條保障人民言論及出版自由之規定？詳言之，刑法第二百三十五條所規範之「猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品」（以下簡稱猥褻出版品），是否包含於憲法第十一條所保障之言論或出版自由之「言論或出版」之範疇？如屬於憲法第十一條所欲保障之言論或出版，刑法第二百三十五條第一項對其之限制，是否符合憲法第二十三條之規定？該項規定是否符合法律明確性原則？刑法第二百三十五條所保護之「社會風化」法益，在憲法上應如何評價？立法者以之作為限制人民言論出版自由之理由，是否合憲？以刑罰作為禁止散布、播送、販賣、或公然陳列、或以他法供人觀覽所謂「猥褻出版品」之手段，是否符合比例原則？

就上述問題，多數意見認為，猥褻出版品雖屬性言論之表現或性資訊之流通，仍屬憲法第十一條所保障之「言論或出版」之範疇，而得主張憲法第十一條言論或出版自由之保障。惟國家於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，仍得以法律明確規定予以適當之限制。多數意見認為刑法第二百三十五條規定所規定之猥褻出版品，雖屬評價性之不確定法律概念，然經本院釋字第四○七號解釋予以闡釋後，與法律明確性原則即尚無違背。至系爭之刑法第二百三十五條規定所欲保護之社會風化，多數意見認應由立法者多數決定，釋憲者對立法者之判斷及因此制定法律加以規範，釋憲者應予尊重。多數意見認為立法者以維護社會風化作為刑法第二百三十五條之立法目的，應屬合憲；並對系爭法律以符合憲法意旨之方法加以解釋，限縮系爭規定之適用範圍，而認為以刑罰作為限制猥褻出版品流通之手段，亦符比例原則。是多數意見系爭規定並未違背憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨。
本席贊同多數意見，認為刑法第二百三十五條規定之所謂猥褻出版品屬憲法第十一條所保障之「言論或出版」之範疇，故有關刑法第二百三十五條之規定是否合憲，應從憲法保障人民言論與出版自由之觀點，加以審查。惟本席認為系爭規定不符法律明確性原則；而系爭規定以維護所謂之社會風化為目的，亦與憲法保障言論自由之意旨有違；且以刑罰作為禁止散布、播送、販賣、或公然陳列、或以他法供人觀覽所謂猥褻出版品之手段，亦不符比例原則之要求，故屬違憲之規定。是本席除贊同多數意見於解釋理由書末段不受理之決議外，與多數意見之結論不同，爰提部分不同意見書如下。

一、刑法第二百三十五條規定之猥褻出版品，屬憲法第十一條所保障之言論出版自由之「言論或出版」之範疇，故刑法第二百三十五條之規定是否合憲，應從憲法保障人民言論與出版自由之觀點，加以審查。

刑法第二百三十五條規定之所謂「猥褻出版品」，係屬描述有關性器官或性行為之性資訊或性言論之一種類型。其是否包含於憲法第十一條所保障之言論及出版自由之「言論或出版」之範疇，而得主張言論或出版自由，如比較參酌各國憲法實務的觀點，並非毫無疑義。例如美國憲法實務，到目前為止，即認猥褻言論不屬憲法保障言論自由之「言論」，故不受言論自由之保障。[1] 但加拿大最高法院、德國憲法法院與歐洲人權法院則認為其仍屬言論自由所保障之言論範疇。[2]本院釋字第四○七號解釋，則未採美國憲法實務觀點，而認猥褻出版品屬言論及出版自由之「言論或出版」之範疇，本案多數意見亦沿襲釋字第四○七號解釋之觀點。本席亦支持多數意見之觀點，主要理由即在美國憲法實務之觀點，有其歷史淵源，以及如採取美國憲法實務觀點，則如何界定猥褻言論即成為審理涉及猥褻言論案件之核心，而觀察美國憲法實務經過多年努力之經驗，迄今仍無法找到一個明確的定義標準，致如何區分不受保障之猥褻言論與受保障之性言論，一直存有爭執。[3]不若直接肯認猥褻言論亦為憲法保障言論自由之「言論」，對其限制是否合憲，則就具體個別法律之設計，依系爭立法所欲規範之言論，從其立法目的與所選擇之手段，是否符合憲法第二十三條規定，加以審查判斷。

猥褻言論既亦係憲法保障言論自由之「言論」，則刑法第二百三十五條之規定是否合憲，應從憲法保障人民言論與出版自由之觀點，加以審查。系爭規定既係為維護社會風化，而對猥褻出版品予以規範，即係對猥褻出版品之內容或其可能之效果所作之一種規範，而屬「針對言論內容之規制」。基於憲法保障言論自由之意旨，政府不宜基於言論所表達之訊息、思想、議題或內容，而異其保護之程度，以防止政府不能容忍異見或不當干預或扭曲公眾討論，故對政府針對言論內容之規制，應採取嚴格之審查標準，審查其合憲性。[4]

二、刑法第二百三十五條規定不符法律明確性原則

基於法治原則，憲法第二十三條法律保留原則之法律，應符合法律明確原則，以確保法律具有預先告知之要件，使受規範者對法律有預見可能性，同時亦可維護法律之安定性，並防止執法者恣意曲解法律而有執法不公之濫權情形，此亦為正當法律程序所要求。惟立法者制定法律，免不了須斟酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定，如其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即與法律明確性原則無違。此係本院一向之見解，迭經解釋在案。

刑罰係以國家強制力為後盾，且動輒剝奪人民生命、自由及財產權利之制裁手段，自應以嚴格之標準要求其規範內容之明確性，此即「罪刑法定主義」作為刑法規範基本原則之根本意義所在，本院釋字第五二二號解釋對此已有明確闡釋。若刑法規範內容對受規範的人民而言不具可預見性者，則其規範之正當性基礎將因而動搖。

系爭刑法第二百三十五條規定所規範之猥褻出版品究所何指，是否符合法律明確原則，應就其意義是否難以理解，是否為受規範者所得預見，是否可經由司法審查加以確認，依序分別審查。本院釋字第四○七號解釋認猥褻出版品係指「一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品」而言，且其「與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之」。[5]本案多數意見，亦從其解釋，未作修正。

惟本院釋字第四○七號解釋係在審查行政院新聞局中華民國八十一年二月十日（八一）強版字第０二二七五號函係就出版品記載內容觸犯刑法第二百三十五條猥褻罪而違反出版法第三二條第三款之禁止規定，所為例示性解釋是否合憲之問題。是該號解釋既先就刑法第二百三十五條規定之猥褻出版品闡釋如上，並認系爭之新聞局釋示合於本院上開之闡釋，則系爭新聞局之釋示即可認為屬於本院上開闡釋於個案判斷之具體標準。根據該案系爭之新聞局釋示，出版品是否構成猥褻，依以下各款為衡量標準：「甲、內容記載足以誘發他人性慾者。乙、強調色情行為者。丙、人體圖片刻意暴露乳部、臀部或性器官，非供學術研究之用或藝術展覽者。丁、刊登婦女裸體照片、雖未露出乳部、臀部或性器官而姿態淫蕩者。戊、雖涉及醫藥、衛生、保健、但對性行為過分描述者」。將此五項標準，與本院釋字四○七號解釋就猥褻出版品之闡釋，所強調之「一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾」、「引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情」、以及「有礙於社會風化」等並存之要件加以比較，顯不相當，甚或不相容。而該號解釋卻又認系爭新聞局釋示之五項標準，符合該號解釋，則該號解釋列舉要件所闡釋之猥褻出版品，究所何指，即呈模糊不清。[6]

釋字第四○七號解釋認猥褻出版品之認定，須「一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾」，並「引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情」。惟如一出版品已使普通一般人產生羞恥或厭惡感，如何又同時足以刺激或滿足其性慾？[7] 而「引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性道德感情」究所何指，一般人並不易掌握。[8] 且此一要素之採用，在本質上亦有疑義。首先，一般人對於足以刺激或滿足性慾之所謂「猥褻出版品」之情慾反應，若在未有社會風化或道德標準之不斷套用與灌輸之前，其原始心理層面是否真有羞恥或厭惡之感？如所謂感到羞恥或厭惡之反應，係因社會道德觀念所教化，而認足以刺激或滿足性慾之猥褻出版品，致使一般人有此反應，故對社會風化有所有危害，具有可罰性，則無疑形成一「套套邏輯」關係。再者，依釋字四○七號解釋，是否構成猥褻言論，尚「應依當時之社會一般觀念定之」，則在欠缺實證研究支持的情況下，具體判斷恐有其困難。[9] 況且即便肯認「社會風化」法益的保護必要性，若系爭之資訊確實並非一般人所能接受的性資訊或性言論，則事實上所可能產生的社會危害即相當有限，理應不足為慮，[10] 其可責難性即不致於達到須以刑法加以規範之程度。是本院釋字第四○七號解釋，雖就系爭猥褻出版品之認定，列舉標準，惟仍係以更多抽象、不確定概念來解釋一個抽象、不確定之概念。[11] 故刑法第二百三十五條所規範之猥褻出版品究所何指，即使經本院釋字第四○七號解釋予以闡釋，其規範內容仍非一般人所能合理理解，亦非受規範者所得具體預見。

本案多數意見雖就系爭規定之猥褻出版品，明示其中包括兩類猥褻出版品，其中一類係「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之所謂硬蕊 (hard core) 猥褻資訊或物品；另一類則為「客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊之一般猥褻言論或資訊。[12] 其界定雖較釋字四○七號解釋之闡釋有若干相對具體之標準，惟仍不免於使用抽象、不確定之概念，來解釋一個抽象、不確定之概念，其規範內容仍非一般人所能合理理解，亦非受規範者所得具體預見。仍難符合法律明確性原則。

至於所謂「可經由司法審查加以確認」之意，基本上係指除最終仍須以司法提供人民有效的權利救濟途徑之外，就向來大法官相關解釋之文義前後脈絡以觀，尚須包含系爭法律規定本身必須足夠明確，以作為司法審查依據之意，蓋因人民在尋求權利救濟之前，若無從得知司法審查之基準為何，則即便客觀上救濟途徑確實存在，亦無法被肯認為有效的救濟途徑。且司法審查亦須本於權力分立制衡之原則，依據法律所定之要件從事判斷，不宜逾越權力界限。[13] 就本件聲請而言，系爭之刑法第二百三十五條關於「猥褻物品」之認定，即便如釋字第四○七號解釋之標準，在規範內容及效果上仍有一般人難以合理理解與預見其法律效果之疑義，則其在實質意義上是否得經由司法加以審查確認，以發揮權利救濟之積極功能，實不無疑問。

三、刑法第二百三十五條以維護社會風化為立法目的，與憲法第十一條保障言論自由所欲尊重與促成社會多元價值與文化之意旨不符。

退萬步言，縱使系爭規定符合法律明確性原則，其以維護社會風化為立法目的，亦與憲法第十一條保障言論自由之意旨不符，而屬違憲。[14]

本案在立法目的審查層次之核心爭議是：社會多數人之性道德情感及社會風化，得否合憲地成為刑法所保護之對象？如果可以，則理由何在？多數意見之結論是，社會多數人之性道德感情及社會風化，得合憲地成為刑法保護之客體，甚且構成所謂「社會性價值秩序」之內容，但就何以如此之理由，則甚少著墨。

立法者立法之內容是否即等於社會風化之內涵呢？實則法律與社會共享之價值或道德之間關係，相當複雜，正如多數意見也意識到，社會上自然形成之價值秩序，未必等同於法律秩序，它可能先於法律存在、也可能悖於法律而存在、可能引領立法又或者逐漸為立法所改變。什麼才是現今台灣社會共享的性道德價值，並不能逕以某個法律存在之事實而獲得證明。當司法釋憲者逕自指稱系爭法律之存在，即必然代表立法者可決定有某種公共之抽象道德情感值得保護，不僅可能缺乏根據，更危險的是可能逕自聲稱保護一種或許並不存在的性道德。質言之，如依多數意見之論述，其無異主張，立法者既然制定刑法第二百三十五條，即代表社會上必然是具有一定之性道德感情與社會風化；而後又以該聲稱應受保護性道德感情與社會風化，反過來證立這個法律規範之正當基礎。其結果是，規範性道德感情與社會風化之法律只要一經立法，即必然同時證明了它本身有一個要保護之正當之性道德感情與社會風化。從違憲審查的觀點來看，此意謂著立法目的部分完全無須審查，因為只要有系爭法律存在之事實，就已經足以證明了有正當立法目之存在。

由於多數意見只說明社會之性道德感情與社會風化，係由立法者依社會多數共通價值予以判斷，並未說明其具體內容為何，惟如果不能將刑法第二百三十五條所欲保護社會風化之抽象內容，進一步轉化成具體所欲保護之利益，釋憲者即難就該法律之保護目的是否合憲予以審查。

依多數意見所言，刑法第二百三十五條之立法目的所保護者係為由立法者依社會多數人普遍認同之「性道德感情」或「社會性價值秩序」或「社會風化」，而禁止與多數人不同之少數性言論，適足以造成以主流意見排擠或壓抑其他非主流意見之危險。而此危險正是憲法所以保障言論自由所欲防止者。[15] 誠如吳庚大法官於本院釋字第四○七號解釋之協同意見書所言：「允許人民公開發表言論、自由表達其意見，乃社會文明進步與閉鎖落後之分野，亦唯有保障各種表現自由，不同之觀念、學說或理想始能自由流通，如同商品之受市場法則支配，經由公眾自主之判斷與選擇，去蕪存菁，形成多數人所接受之主張，多元民主社會其正當性即植基於此。又民主社會之存續及發展有賴於組成社會之成員的健全，一國國民祇有於尊重表現自由之社會生活中，始能培養其理性及成熟之人格，而免遭教條式或壓抑式言論之灌輸，致成為所謂單面向人 (one-dimensional man ) 。憲法上表現自由既屬於個人權利保障，亦屬於制度的保障，其保障範圍不僅包括受多數人歡迎之言論或大眾偏好之出版品及著作物，尤應保障少數人之言論。蓋譁眾取寵或曲學阿世之言行，不必保障亦廣受接納，唯有特立獨行之士，發為言論，或被目為離經叛道，始有特加維護之必要，此乃憲法保障表現自由真諦之所在」。蓋憲法保障言論自由之目的，亦在保障社會每一個人得以獨立自主地充分表現自我，並進而促成社會價值與文化之多元。是國家對於每一個人之言論，原則上即應予以同等之尊重，不應其支持者之多寡，而異其待遇。吳庚大法官亦再三提醒「立法者及行政部門宜從根本上放棄「作之君」、「作之師」的心態，勿再扮演指導國民何者可閱覽，何者應拒讀之角色，須知民主政治之基石乃在於傳統自由主義之精神，而此種精神之前提為信賴人民有追求幸福之能力，而非仰仗官署之干預」。[16] 是若承認保護多數人普遍認同之性道德感情或社會風化，作為限制人民性言論自由之立法目的，毋寧是由多數指導少數如何生活、指導少數應該擁有哪些價值，即非尊重每一個人對其生活之自主選擇與安排之能力，亦否認每一個人獨立存在之尊嚴。而僅以保護多數主流之性觀念為目的，禁止或排除少數非主流之性觀念，實與憲法保障言論自由所欲尊重與促進社會多元價值與文化之意旨相違，實難認係合憲之立法目的。且刑法第二百三十五條規定係屬政府針對言論內容之規制，本即應採取嚴格之審查標準審查其合憲性，其僅以抽象不確定之維護社會風化為其立法目的，亦難謂屬合憲之重大迫切之目的。

四、以刑罰作為維護社會風化之手段，不符憲法第二十三條之比例原則。

又在實際社會生活中，存有許多侵害公共生活秩序之行為，其不法程度之強弱輕重不同，但並非皆可作為刑法處罰之對象。近代國家刑法之目的，並非賦予國家創設使用刑罰之權力，而在於限制國家行使刑罰權的條件。[17] 刑法規範體系的機能，在於健全地確認、創造、解釋保護法益的理論與正當程序，以貫徹罪刑法定主義的理念，並實現正義。而確認刑法所加以保護的生活利益，便是在選擇對於公共生活而言不可欠缺，必須藉由以國家強制力為後盾之刑罰實施始能加以保護的法益。刑罰既以國家強制力為後盾，故在運用上應本於節制的思想，在必要與合理的最小限度內為之，僅於採取其他較寬之手段（如民法或行政法規範）無法做有效法益保護之際，在不得已的情形下，始納入以刑罰作為保障手段之對象。而這種「刑法謙抑」的思想亦為貫穿整體刑事法領域的基本理念，尤其在價值多元、開放的現代社會，刑法謙抑的思想更須予強調。[18] 在此原則下，吾人不能期待藉由刑法規定來提高道德或倫理水準，而將某一行為「犯罪化」，否則即屬刑法之濫用，反足以危害刑法之本質與其規範功能。[19]

在罪刑法定主義的觀點下，法益的具體內涵必須是可以透過理性來加以檢驗的。設若法益的內涵無法具體落實到某個必須透過法律體系來加以保障的價值，那麼規範目的將會有無限膨脹的可能，如此，國家的刑罰權將會變得十分危險。對於所謂的「妨害風化行為」，由於保護法益過於抽象，實際上所受侵害亦難以具體說明，以其作為刑罰之理由，勢必也將無法清楚說明刑法保護的目的，恐有陷入情緒性地使部分行為「犯罪化」之虞。是以，從刑法的基本功能與目的觀之，對於所謂「社會風化」的維護，並不適合以刑罰作為第一線的管制手段。

五、政府對性言論或出版品限制之立法，是否合憲，須就其規範之具體情形，依其立法限制之目的、為達成該目的所選擇的性言論類型、及對該類型言論採取何種限制之措施或手段，依嚴格的審查標準，具體審查之。

綜上所述，本席認為刑法第二百三十五條第一項規定，不符憲法第二十三條規定之要求，而牴觸憲法第十一條保障人民言論及出版自由之意旨，而屬違憲。同條第二項及第三項之規定，亦因第一項規定違憲而無所附麗，即無必要再予論述其合憲性。

惟本席並非謂政府對性言論或出版品之限制，即當然違憲。其規定是否違憲，仍須就其規範之具體情形，依其立法限制之目的、為達成該目的所選擇的性言論類型、及對該類型言論採取何種限制之措施或手段，依嚴格的審查標準，具體審查之。一般而言，如其限制之目的係為「保護兒童及少年之身心健全發展」，或「保障他人免於性言論干擾之自由」，應屬重大迫切之目的，而具有正當性。就此，蘇俊雄大法官於本院釋字第四○七號解釋之不同意見書，已有闡述。本案多數意見，對系爭規定採取符合憲法意旨之解釋方法，限縮刑法第二百三十五條適用範圍時，亦隱含有保障他人免於性言論干擾之自由之考量。果若如此，其立法目的即非當然以維護社會風化為其立法目的，而轉化為免於干擾自由之保護。[20]

除上述二種立法目的之外，尚值得提出思考討論的另一種限制性言論可能之合憲目的為「保護女性免於淪為性言論之客體，以維護女性之性自主與平等」。此為加拿大最高法院於1992年，在R. v. Butler一案[21]中所持理由之一。[22] 此種限制之目的，並非泛泛指向社會風化或公序良俗，而係憲法以所要追求的價值，為合憲之目的。此種立法目的係以一定類型之性言論會對女性的性自主與平等造成一定傷害為前提，所謂一定之類型之性言論，乃指將女性描述為屈從的客體，將女性描繪成性玩物、崇拜男性、女性在性當中所表現出受害者、被征服者的形象甚至享受被侵害征服的快感。此等言論透過性的描述，強化男女之刻板印象，灼傷女性之性自主與平等。[23] 再者，強調女性享受暴力、羞辱女性的言論亦可能造成反社會的行為，引起更多的性暴力犯罪。惟言論所傳達的乃為思想、意念，其是否在實質上即傷害女性之性自主與平等，甚或成為引起反社會之肇因，在論理上與實證研究上仍容有討論空間。故此等立法目的是否合憲，仍要視具體的情況與證據予以判定。[24]

至於為達到上開之可能目的，所選擇之手段是否符合比例原則，則應視所欲限制的性言論類型及所欲保護的對象與法益（成年人不願閱聽之自由、女性之性自主與平等、兒童或少年之身心健全發展），分別判斷其手段是否能達成上開之目的且為達成目的之必要且侵害性最小手段，不能率爾即以刑法為手段限制之。[25] 且如所採取之手段有類如對出版品採取分級制度等事前限制時，除其須符合必要且侵害較小手段之外，更要特別給予程序性之保障，[26] 以減少因採取事前限制而對人民言論自由造成過度之傷害。

註解

• 1. 請參見Roth v. U.S., 354 U.S. 476 (1957); U.S. v. Reidel, 402 U.S. 351 (1971); Kois v. Wisconsin, 408 U.S. 229 (1972); Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973)。Miller案對猥褻言論所提出之定義性標準，則為美國憲法實務目前所依循之原則。
• 2. 請參見Eric Barendt, Freedom of Speech 362, 365, 369 (2d. ed., 2005) (Oxford University Press)。
• 3. 請參見美國最高法院Brennan大法官於Paris Adult Theatre I v. Slaton 案之不同意見書 (413 U.S. 49, 73, Brennan, J., dissenting)之所述。根據Brennan大法官之反省，自1957年Roth案開始，美國最高法院即嘗試採用定義猥褻言論之方法，將之排除於言論自由保障之外，其認為至1973年止，其中經十六年之努力，仍然無法獲得一個明確之定義標準，致如何區分不受保障之猥褻言論與受保障之性言論，致對言論自由之保障有所不足，故其最後即放棄這種以定義方法，排除猥褻言論於言論自由保障之外之方法。有關美國憲法實務就猥褻言論定義之發展之中文介紹與分析，請參見法治斌，〈論出版自由與猥褻出版品之管制〉，載《人權保障與釋憲法制》，1993年9月再版（1985年5月初版），頁74-121。
• 4. 有關針對言論內容之規制之討論，其詳請參見林子儀，〈言論自由之限制與雙軌理論〉，載《言論自由與新聞自由》，1999年元照初版第1刷，頁133-96。
• 5. 該定義或係參考日本最高裁判所與美國最高法院對猥褻言論之定義而來。日本最高裁判所，於1957年（昭和32年）之「查泰萊夫人的情人」事件之判決中，就猥褻文書之定義，認應符合以下三要件：1. 造成性興奮或刺激性慾；2. 有害於一般人之性羞恥感；及3. 違反善良的性道德觀。
  美國最高法院於1957年之Roth v. U.S. (354 U.S. 476 (1957))案，Brennan大法官主筆之多數意見，對於猥褻言論則界定為：若一言論「全然欠缺補償性之社會重要性」，且「就整體視之，苟其主旨，基於現行之社區標準，足以刺激一般人之色情興趣」則屬之。此後，有關猥褻言論之界定，在其後的判決中，亦有陸續修正。其發展之中文介紹，請參閱法治斌，前揭註3引文。至1973年之Miller v. California（413 U.S. 15 (1973)）案，最高法院所宣示之定義標準，即為目前美國憲法實務所依循之標準。該定義標準之內容如下：「The basic guidelines for the trier of fact must be: (a) whether ‘the average person, applying contemporary community standards’ would find that the work, taken as a whole, appeals to the prurient interest ; (b) whether the work depicts or describes, in a patently offensive way, sexual conduct specifically defined by the applicable state law; and (c) whether the work, taken as a whole, lacks serious literary, artistic, political, or scientific value.」美國最高法院也對何者構成 patently offensive，於同案判決中作了例示性的說明：「(a) Patently offensive representations or descriptions of ultimate sexual acts, normal or perverted, actual or simulated. (b) Patently offensive representations or descriptions of masturbation, excretory functions, and lewd exhibition of the genitals. 」
• 6. 請參見孫森焱大法官於本院釋字第四○七號解釋之不同意見書之相關評論；同說亦請參見法治斌，〈定義猥褻出版品：一首變調的樂章？〉，載《法治國家與表意自由》，2003年5月，頁255-58。
• 7. 請參見 Joel Feinberg, Pornography and the Criminal Law, 40 University of Pittsburgh Law Review 567, 593 (1979). Feinberg教授於該文所批評者，為美國最高法院於1973年之 Miller v. California （413 U.S. 15 (1973)）案所宣示之猥褻定義標準，就其中第一項要件「訴諸於情慾之挑逗」，與第二項要件「對一般人造成明顯惡劣之冒犯」，如何能併存，所提出之質疑。其情形與本院釋字第四○七號解釋就猥褻出版品所作闡釋之要件間，彼此能否併存之質疑類似。
• 8. 請參見法治斌，前揭註6引文，頁263。
• 9. 同上註。
• 10. 同上註。
• 11. 請參見許宗力，〈談言論自由的幾個問題〉，載李鴻禧等合著，《台灣憲法之縱剖橫切》，2002年12月，頁266-67。
• 12. 依據多數意見，系爭法律的具體適用解釋應為：若傳布屬於第一類所謂「硬蕊」之猥褻資訊或物品即為刑法第二百三十五條第一項所欲處罰之行為。至於傳布第二類非硬蕊之一般猥褻言論或資訊，是否構成上開法律規定處罰之對象，則須視行為人是否同時採取適當的安全隔絕措施而定。
• 13. 就「可經司法審查加以確認」內涵之探討，請參見陳愛娥，〈如何明確適用「法律明確性原則」？—評司法院大法官釋字第五四五號解釋〉，載《月旦法學雜誌》，第88期，2002年9月，頁251-252。
• 14. 關於道德或風化不宜作為刑法規範之保護對象，國內學者之相關論述請參見蘇俊雄，《刑法總論I》，1998年3月修正再版（1995年10月初版），頁10-13；林山田，《刑法通論（上）》，2005年9月九版，頁52-53；黃榮堅，《基礎刑法學（上）》，2004年6月二版，頁15-18；林東茂，〈從「強吻案」談刑法上的猥褻概念〉，載《臺灣本土法學雜誌》，第42期，2003年1月，頁81。
• 15. 請參見法治斌，前揭註6，頁263。
• 16. 請參見法治斌，前揭註3，頁173。
• 17. 請參見黃榮堅，前揭註14，頁11。
• 18. 請參見蘇俊雄，前揭註14，頁3、5-6。
• 19. 請參見林山田，前揭註14，頁52-53。
• 20. 就如同言論自由除保障表意自由之外，也保障不表意之自由一般，言論自由保障除保障聽聞之自由外，也保障不聽聞之自由。對於他人言論，基於個人的好惡，個人當然有拒絕聽聞或接收的自由，此即免於干擾的自由。惟一旦聽眾或觀眾選擇不聽或不看時，表意人表意之自由即與聽眾或觀眾不聽之自由發生衝突。原則上，如果一個人可以很輕易地避開其不想聽聞之言論時，則應容忍表意人表意自由。但如果一個人像俘虜一般(captive audience)，被迫接收其不想聽聞之言論時，或是要付出相當的代價才能迴避其不想聽聞之言論時，則應保障其不想聽聞與免於干擾之自由。
• 21. (1992) 1. S.C.R. 452.
• 22. 系爭案件乃處理加拿大刑法第163條處罰製造、發行、散布、販賣或公開陳列猥褻物品罪是否違反憲法對言論自由之保障。加拿大刑法第163條對於猥褻的定義為：「本法所稱之猥褻指主要內容在展現過度的性剝削，或過度展現性與犯罪、恐怖、殘酷或暴力之結合之出版品。」系爭條文最後被加拿大最高法院認為合憲，然加拿大最高法院並非基於維護社會風化道德而認為此等對性言論自由的限制乃屬合理。加拿大最高法院在該案中明白揚棄僅以維護社會道德與風化即可以作為限制性言論的正當理由。其更明白指出：「僅僅因為某一種公共道德與性道德反映了某一社群的傳統，就將此一公共道德與性道德強加於眾人之上，乃有害於個人自由之行使與享有。」
• 23. 部分女性主義者如Catherine McKinnon，即認為色情言論不僅僅是無害的幻想，管制色情（猥褻）言論的目的亦不在於這些言論不符合多數的性道德價值觀。色情言論是一種強迫的性，是鞏固男性至上的機制，是男性對女性宰制的情慾化。男人透過色情言論定義女人，色性言論中的女性是屈從的、享受男性侵略、以身體與性取悅男人的。色情言論並不是言論自由的展現，而是性別歧視的一種實踐。色情言論中所傳達出的女性形象是不會拒絕的、永遠是受壓迫者，在色情言論的反覆實踐中，女性的主體性地位完全被忽略。
• 24. 類似觀點請參見謝世民，〈猥褻言論、從娼賣滛與自由主義〉，《政治與社會哲學評論》第16期，2006年3月，頁24-5。
• 25. 即便主張要管制一定類型之性言論的女性主義者亦不認為國家應該以刑法介入處罰，而僅認為受到猥褻言論傷害者可以請求民事損害賠償。其原因在於，限制猥褻性言論的目的不在強化、正當化國家對於言論的偵查，而是對女性的賦權(empowerment)。一方面而言，賦予國家偵查性言論的權力，反而可能使國家箝制女性、同性戀者或性少數團體性言論的發展，另一方面，限制猥褻性言論的目的若在於促進性別平等，決定的權力應交還給女性，方能落實性別平等。
• 26. 根據已故之Nimmer教授對美國最高法院有關程序保障判決的分析與歸納，這些程序保障可歸納為以下三者：1.必須提供被限制者迅速的司法救濟機會；2.政府必須對事前限制的必要性負舉證責任；3.在每一個階段的決定，均應提供被限制者陳述意見及言詞辯論的機會。請參見Melville B. Nimmer, Nimmer on Freedom of Speech: A Treatise on the Theory of the First Amendment 4-26至4-28 (Matthew Bender, 1984)。

本席因為不曉得在四處緊急調度使用的文句組合之下，多數意見知不知道自己在想什麼、寫什麼和做什麼，所以不敢附和；因為懷疑多數意見不是新性文化價值觀對舊禮教的安撫，而是所謂男女常態性價值秩序霸權對所謂少數性文化族群的施捨，所以不敢贊同。爰提出不同意見書論述理由如下。

壹、虛假的性言論自由與性資訊流通自由

一、虎頭蛇尾的性言論自由與性資訊流通自由

在本院歷屆大法官解釋當中，本號解釋首次肯定憲法對性言論自由與性資訊流通自由的保護，也就是性言論與其他言論類型並列，不依附於政治性、學術性或商業性言論，而獨立受到憲法對言論自由的保障。這似乎表示本院大法官已肯定性言論與性資訊的憲法價值，原本值得喝采，但是多數意見對於性言論自由與性資訊流通自由為什麼應該受到保護隻字未提。如果不知道多數意見保護性言論自由與性資訊流通自由的真實原因而盲目喝采，可能因為未能察覺所謂保護的虛有其表，而使爭取基本權保護的意志遭到瓦解。

二、與所謂性道德感情及社會風化不相容的性自主意識?

如果要解釋憲法為什麼應該保護性言論自由與性資訊流通自由，必須說明性言論自由與性資訊流通自由對於實現自我有用處。多數意見一旦必須嘗試說明性言論自由與性資訊流通自由對於實現自我有用處，勢必得說明性言論自由與性資訊流通自由，對性人格乃至完整人格的形塑與發展有用處，也就是勢必得肯定對於發展完整人格、實現自我所必備的自主意識的形成與自我決定權的存在有用處。在性言論與性資訊的憲法價值被肯定之後，性言論自由與性資訊流通自由所要實現的目的，自然就是性自主意識（性權利主體意識）的養成與性自我決定權的實現。

然而，多數意見不理性地將性自主意識和性自我決定權視為洪水猛獸，因為認為傳布性自主思想、性權利主體意識、鼓吹性自我決定權，正好會危及多數意見念茲在茲的性道德感情與社會風化，尤其是二十世紀初期承襲自大清新刑律的販賣淫書罪[1]所要保護的社會風化。

多數意見對憲法保障性言論自由與性資訊流通自由的理由保持沈默，凸顯多數意見開宗明義保障性言論自由與性資訊流通自由的假冒偽善。

貳、性價值主流霸權看不見自己的盲點所隱含的專斷

一、遮掩不住的歧視

多數意見真正堅持的是男女共營生活的社會風化。多數意見認定先於憲法和法律而存在、普遍為社會認同的性道德感情與社會風化，是男女共營生活的社會風化。姑不論解釋理由書第二段所謂男女生活關於性資訊、性言論及性文化表現的歷史背景與文化差異，先於憲法與法律而客觀成為風化的描述，如何地不知所云，如何敢於暴露對於人類起源的歷史、人類文明進化與規範形成如何相互作用的欠缺理解與思考，多數意見已經傲慢地宣示自以為是的性價值主流，卻又虛偽地向他們認定為少數的性文化族群，施捨他們的保障。這就好像以幾名婦女保障名額製造男女平等假象一樣，自命為價值主流，決定何者非價值主流，以及只要賞賜幾塊吃剩的麵包屑，就已經是心胸寬大、悲天憫人。

多數意見既然能察覺有不同背景、不同性認知、不同文化認知、社會地位不同的閱聽人，竟然不能體會必須立足於多元的性價值觀論述性風俗文化，不能體會所謂的多元性價值觀，就是任何人都不能自居主流的性價值觀，而仍然處處以想像中社會多數人的普遍認同、主流性價值秩序作為論述主軸。多數意見看不到自我的矛盾與混亂，本席至感遺憾[2]。

二、立法者何辜？

多數意見顯然是自己劃定男女共營生活的社會風化是主流風化，卻將自己的看法諉稱是民意機關以多數所決定。考察現行刑法第二百三十五條的立法沿革，從大清新刑律第二百九十二條、暫行新刑律第二百九十二條、舊刑法第二百五十一條，至民國二十四年修正為刑法第二百三十五條（系爭規定），其後復經民國八十八年與九十四年兩次修正。立法及歷次修正理由對於社會風化的意涵毫無著墨，只有在民國七年第二次刑法修正草案設立妨害風化罪章時，在修正理由中表示，原按本名姦非及重婚罪，以其不能包舉各種猥褻行為，例如原案第二百九十二條販賣淫書罪，不得名之為姦非及重婚罪，故擬改為今名，即妨害風化罪[3]。妨害風化這個概念也只出現這麼一次，此後歷經數次修法[4]，都沒有關於妨害風化的論述。換言之，立法者沒有表明所認為的社會風化，就是以男女共營生活所建立的社會風化。在立法者並沒有特別表明什麼是主流性價值的真相之下，多數意見的民主正當性根本不存在，多數意見對立法機關的尊重根本完全虛假。多數意見顯然藉著司法詮釋權強迫立法者接受他們所認為的主流性價值，這樣的強迫在接下來對系爭規定動手術的過程中表露無遺。

不知道多數意見這樣的故作姿態，拖立法者下水的尊重，是不是會讓立法者感到羞辱和厭惡？

三、比釋字第四０七號還要落伍的解釋

在對立法者擺過虛假的身段之後，多數意見沒有忘記找釋字第四０七號解釋背書。在多數意見進行自認為比普通法院的刑事實務操作還高明的實務操作之際，特別引用釋字第第四０七號的解釋。釋字第四０七號解釋相對於在此之前普通法院適用系爭規定所提出來的判準，多了引起普通一般人羞恥感或厭惡感，而侵害性道德感情，有礙社會風化三個條件。前此，普通法院對猥褻的詮釋，都假借猥褻行為的猥褻概念，例如：「猥褻者，其行為在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之謂」（最高法院17年10月13日刑庭總會決議）；刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63 年 台上 字第 2235 號判例）；刑法第二百二十四條所謂猥褻行為，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言（最高法院45 年 台上 字第 563 號判例）；所謂猥褻，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言，苟其行為在客觀上尚不能遽認為基於色慾之一種動作，即不得謂係猥褻行為（最高法院27 年 上 字第 558 號判例）。

釋字第四０七號解釋所提出來的「性道德感情」、「社會風化」、「善良風俗」，雖然遭聲請人指摘為流動與不確定，但還加上一句「風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變」，表示不但採取了在同一個時空，可以透過多元的觀點加以解釋的「性道德感情」與「社會風化」，同時也確立了在不同的時空，可以有不同解釋基礎的「性道德感情」與「社會風化」[5]。本號解釋多數意見號稱尊崇釋字第四０七號解釋，卻完全排除釋字第四０七號解釋多元平等的性道德感情與社會風化觀念。聲請人聲請解釋的目的，是希望獲得比釋字第四０七號解釋更先進的、更符合當代的「性道德感情」與「社會風化」、更有利於性基本權保障的憲法解釋[6]，卻反而得到一個比釋字第四０七號解釋更落後的、充滿歧視的憲法解釋。

參、目的正當？

一、拋棄性權力/利主體意識不可能目的正當

依據本院釋字第四零七號解釋的解釋意旨，系爭規定的存在，旨在保護一般人的性道德感情和社會風化，多數意見則進一步解釋為建構及維護平等和諧的性價值秩序。所謂建構及維護平等和諧的性價值秩序，基本上仍然是一個空洞的概念，而之所以是一個空洞的概念，則是因為緊緊抓住社會多數人普遍認同的性道德感情及社會風化觀念，但又不能具體說明他們的概念內涵或核心內涵。如果平等和諧的性價值秩序可以作為法益，以證立刑罰目的正當，則刑法可以有平等和諧的生命價值秩序、平等和諧的交通安全價值秩序、平等和諧的財產價值秩序、平等和諧的自由價值秩序等等。

要談論平等和諧，必須從受規範拘束的社會成員彼此平等開始論述，而既然區分出主流性價值與非主流性價值，就沒有平等的性價值秩序可言，既然沒有平等，就不會有和諧。談到平等，也就是一樣，那麼就必須從一樣有或一樣沒有開始談起。價值建立在權利/力上面，也就是建立在就性的事物受尊重的地位上面，有性權利/力就有性價值，沒有性權利/力就沒有性價值，此所以承認性權利/力主體的地位，才是建構及維護平等和諧性價值秩序的基礎。多數意見迴避任何有關性權利/力主體以及主體意識的論證，恰好使得建構及維護平等和諧性價值秩序成為一句不知道具體內涵或核心內涵是什麼的空話。而既然建構及維護平等和諧性價值秩序的具體內涵或核心內涵不清楚，所謂「侵害此等社會共同價值秩序之行為，即違反憲法上所保障之社會秩序」，也當然是一句空話，而不能證立系爭規定在憲法上目的正當。所以如果執意以社會多數普遍認同的風化，作為系爭規定的保護法益，則系爭規定在目的審查階段，應該得到違憲的結論。

二、外國立法例的選擇

多數意見視性自主意識，即性權力/利主體意識、性自主決定權猶如社會風化的天敵，因此一向喜歡使用的德國法制，突然間變成毫不可取，雖然在這個領域的修法趨勢上，德國刑法第一八四條至第一八四ｃ條的規定，還算是限制比較複雜、管制比較多的規定[7]。只因為散布猥褻物品罪在德國刑法屬於妨害性自主罪章，德國實務及學說自一九七三年以來的共識就是：「不論是保護兒童青少年的立法目的，或是保護社會大眾突然面臨到的不愉快，這二者都與性自主決定權無法分離。申言之，對於色情的定義仍然要『依照性自主決定權來加以界定』。因此所謂的色情書刊係指泯滅人格的方式描述性行為，其內容的人格意義與社會意義完全或幾乎脫離，而且這種表達呈現了不是人格的相互承認關係，也就是主體與主體之間的關係，相反的是主體與客體的支配關係。」[8]。不取法德國，找美日兩國的類似規定背書，系爭規定的目的審查就能合憲嗎？

多數意見主張所參考的是美國聯邦刑法和日本刑法的規定，但是所引用的美國法規定[9]（United States Code, Title 18, Part Ⅰ, Chapter 71, Section 1460），是一個沒有任何案例支持的規定，也就是一個實際上沒有適用、擺著好看的規定；而且管制的對象僅限於以視覺觀覽的圖片，不包括以文字論述的出版品，遭處罰的構成要件行為都限於販賣或意圖販賣而持有，與系爭規定的內容及適用範圍，差距甚大。日本刑法第一七五條雖然類似於系爭規定，也是一條受到極度限縮使用的條文，由於日本官方透過諸如成人視聽媒體倫理監控團體、映畫倫理管理委員會等民間組織的協助，有完善執行的電影分級、電視節目分級、圖書分級、錄影帶分級等管制制度[11]，而主張以這兩個表面上管制範圍寬嚴相反，其實沒有或幾乎少有適用的立法例為系爭規定的目的正當性背書，動機令人難以索解。究竟是認為日本和美國在社會風化上是台灣的祖國？還是反正弄不清楚各國法制現狀，隨便挑兩個國家應付應付？

不管基於哪一種動機，多數意見對立法例的選擇，都不是一個對人民交代得過去的選擇，因為對各國立法例粗糙、草率的理解，反映出對人民性言論自由及性資訊流通基本權的輕忽。

肆、手段合理？

一、沒有審查，不是寬鬆審查

多數意見在目的審查遠離德國，到了手段審查，又回到德國。因為認為系爭規定所描述的行為，有倫理可非難性。

以有無社會倫理非難可能（sozialethisch verwerfbar）作為分界刑罰與行政罰的標準，曾經是上個世紀七０年代以前，德國刑法學上普遍的論述。上個世紀八０年代以後，這個分界標準不斷受到質疑，因為社會倫理的意涵不夠具體、清晰，使得區分刑罰與行政罰的理論，從質的區分理論轉向量的區分理論[12]。而量的判準，則以法益受侵害的程度作為區分標準。

多數意見以空洞的性價值秩序證立倫理非難可能性，再以空洞的倫理非難可能性證立刑罰手段剝奪人民行動自由的合理性，完全沒有表現出審查刑罰規範最起碼的嚴謹與負責。刑法學經過一整個世紀的努力，要以保護具體法益證立剝奪人民行動自由的必要性，竟遭多數意見以粗暴的憲法操作完全糟蹋。

二、性資訊與性言論的管制必要性：維護人不得為性權利客體的性價值觀

多數意見對系爭規定第一項的解釋，就所謂硬蕊（hard core）的猥褻資訊與物品的禁止，以含有暴力、對兒童或少年性虐待或人獸性交為例示，該三種例示都是傳達人成為性權力/利客體的資訊，性資訊是否傳布人不得為性權力/利客體，顯然是審查刑罰手段是否必要的依據。

性資訊與性言論的管制，之所以必須以是否破壞人不得為權利客體的價值觀作為依據，在於性價值秩序的核心利益，乃是人不得淪為性權力/利客體，所以性犯罪的典型，為使人為性權力/利客體的妨害性自主罪。相對於妨害性自主罪，傳布人可以為性權力/利客體的資訊，是一種妨害性自主罪的危險犯，所以系爭規定其實可以置於妨害性自主罪章。所謂應該禁止傳布、管制的有害性資訊，無非是傳播對於建立性自主權有害的資訊，如果不是屬於這種資訊，尤其是宣揚人應為性權力/利主體的資訊，當無禁止之理。

對於性自主決定權的宣傳惴惴不安，或許因為害怕血親性交罪遭除罪化。此種耽憂毫無必要。因為系爭規定納入妨害性自主罪章理所當然，血親性交罪可以保留在原罪章，就像前面所述，重婚及有夫姦罪曾經在姦非及重婚罪章，民國七年第二次修正刑法草案，就以重婚及有夫姦罪固然有傷風化，且直接妨害婚姻及家庭，故改入妨害婚姻及家庭罪，血親性交罪改入妨害婚姻及家庭罪亦無不可。至於傳布的性資訊如果屬於鼓勵血親性交的資訊，則不是以系爭規定處理，而應以煽惑犯罪處理。

三、刑罰或行政管制手段？

如果要管制性資訊與性言論，究竟有無採用刑罰手段的必要？本席的答案是沒有必要。上述關於性權力/利主體意識性價值觀的維護，是管制的必要理由，但未必是刑罰制裁的必要理由。究竟在行政管制手段與刑罰手段之間如何選擇？舉例說明：以殺人為例，防止殺人，可以有什麼手段呢？加強教育？在每個人身邊安置一個警察？放置遙控器或監視器？這些避免殺人的管制手段，未必全部不可能做到，但是殺人行為發生的可能性根本無從預測，全面性的管制非常難以做到，因此設立一個刑罰的規定，宣示全面性的禁止，是一個必要而有效的手段。反觀散布有害性資訊與性言論，如果不廣為傳布，沒有危險可言，無須管制；如果廣為傳布，有流通管道，就有管制方法，以行政手段管制，能防範於未然。如以刑罰手段制裁，總在犯罪事實發生之後，緩不濟急。雖然刑罰規定也有事前教育的一般預防效果，但是比起行政手段的立即介入干預，防範效果究竟相差太多。尤其在行政訴訟法將司法救濟程序周備之後，訴訟人權獲得相同的保障，行政管制手段對於保護法益，比起刑罰手段積極而有效。此外，就排除自由刑而言，行政管制手段也是侵害較小的手段。

總之，對於性資訊與性言論的管制，刑罰的手段不是必須採用的最後手段，因為還有侵害較小、比較有效的行政管制手段。使用刑罰手段尚非必要。

伍、猥褻概念符合法明確性原則？

一、不確定的定義要素得不出確定的概念

既然多數意見說不出什麼是社會多數人普遍認同的性道德感情和社會風化，則不可能知道什麼樣的性言論或性資訊，足以引起一般人羞恥感或厭惡感，而會侵害性道德感情並有礙社會風化？如果不知道什麼樣的性資訊和性言論，足以引起一般人羞恥感或厭惡感而會侵害性道德感情並有礙社會風化，則不可能知道什麼樣的性資訊和性言論是猥褻資訊，也就是說，猥褻的概念，顯然欠缺法明確性，因為從釋字第四０七號解釋至今，何謂侵害性的道德感情和有礙社會風化，從來沒有清晰過。

The Guitar Lesson (1934) by Balthus

多數意見比較明確的說明是「足以引起或滿足性慾」可以與性器官、性行為及性文化的描繪與論述連結，但又認為尚包含與性器官、性行為及性文化無關的內容，正好說明概念中還包含難以想像的部分，因此相對明確的描述，其實也不完全明確[13]。至於所謂引起羞辱感或厭惡感，則相當取決於個人生活經驗與價值觀，尤其在一個多元文化的社會，所謂普通一般人的感受，並不容易確定。美國 Potter Stewart 大法官在 Jacobellis v. Ohio 一案[14]中經常遭受質疑的一句名言：「當我看到就知道那是什麼」，道盡所謂使一般人感到羞恥或厭惡這個判斷標準多麼危險。沒有「猥褻」念頭的人，可能什麼都看不見，例如許多兒童之所以遭到性侵害或性騷擾而不知道反抗，經常是因為沒有能力解讀所遭受的對待。Stewart 大法官知道是什麼的，本席極可能不知道是什麼。 例如Posner在性與理性（Sex and Reason）一書中[15]提到Balthus（1908-2001原名Graf Balthazar Klossowski de Rola，是二十世紀最重要的波蘭裔法國現代藝術家）的畫作「吉他課程」(Guitar Lesson)。畫中有一個成年的女吉他老師坐在椅子上，坐躺在她膝上的是一個年約大概十二歲的女學生，女老師一手抓住這一個小女孩的辮子，小女孩的連身衣裙被撩高到肚臍位置，所以暴露出下體。女老師的另外一隻手則放在小女孩陰部。小女孩的左手拉扯女老師的短衫而露出女老師的乳房。這幅畫被Posner解讀為是Balthus最棒的畫作之一。在他看來，小女孩像是一把大吉他，而女老師正要彈奏，地面上的所放置的吉他則強化了這種暗示，並且小女孩的姿勢就像是巴黎羅浮宮中聖母哀子像的耶穌基督一樣。這種將身體與吉他聯想在一起的構思以及對於女教師與小女孩的動靜表現，則展示出對於基督宗教的呼應以及畫家獨特的藝術風格。當本席面對該畫作的照片時，卻不知道本席所看到的是什麼，既沒有感到羞恥、沒有感到厭惡，也沒有感到喜歡或不喜歡，而是腦海一片空白。當沒有能力解讀時，又如何僅憑出現小女孩的陰部，就認為是猥褻畫作？而這幅被Posner大加讚賞的畫作，是不是也可能符合多數意見所認為的關於兒童遭性虐待的資訊？本席委實不知道性道德感情和社會風化應該如何操作，才能判定該畫作是否猥褻？

二、性言論與性資訊的內容不決定於多數或少數的性道德感情

多數意見對於性資訊與性言論的限制，認為除維護社會多數共通之性價值秩序所必要之外，仍應該保障少數性文化族群性道德感情。如果保障少數之前，還要先維護多數的必要，何保障之有？如果真的要保障少數，豈不是應該在所謂維護多數所必要上面讓步？其次，究竟多數的必要是什麼？例如，假設所謂的少數性文化族群指的是同志團體，而如聲請人所主張[16]，描繪男體屬於確立性傾向認同所不可或缺的輔助品，應該予以保障而不認定為猥褻的性資訊，則同樣的資訊出現在非同志書刊中，是否即屬於猥褻的性資訊？以維護所謂社會多數的普遍認同所必要，作為保障少數性文化族群性道德感情的界限，究竟是什麼意思？多數意見真的明白嗎？

多數意見是否作了一個根本不知道應該如何操作的主張？參照多數意見對於系爭規定第一項的適用指示，描繪男體似乎不能和包含暴力、性虐待或人獸性交相類比，則應該已經排除在所謂的硬蕊性資訊之外，而應認定為軟蕊性資訊；繼續依照多數意見指示，如果在空間與方式上採取適當安全（？）隔絕措施，就不是系爭規定所要處罰的散布、傳播、販賣、公然陳列或供人觀覽，那麼有什麼多數性道德感情和少數性文化族群性道德感情的差異問題嗎？

多數意見想像出來的多數性道德感情的必要，與對少數性道德感情的尊重，在對系爭規定進行適用指示時完全沒有功能，真正主導的是性權力/利主體意識（性自主意識）。對硬蕊和軟蕊性資訊的區分，是以性資訊是否含有人成為性權權力/利客體的訊息，作為區分依據；對於軟蕊性資訊的容許，也是以是否保護閱聽人性資訊選擇權作為刑罰的界限，閱聽人的性資訊選擇權當然來自性自主決定權。以性自主決定權建立起來的性價值秩序，沒有多數與少數的問題，也沒有男性與女性的差異問題。

三、性自主意識在猥褻概念上的操作

性言論與性資訊是否猥褻，在多數意見和釋字第四０七號解釋的論述脈絡裡，不容易判定，也不容易避免恣意的判定，只會製造不同認定標準的判決。如果以性自主意識操作，則判準清楚，最重要的，真正完全符合憲法意旨。為什麼可以用性自主意識操作猥褻性資訊的判定？為什麼粗暴描繪性器官、性行為，會讓人感覺不堪、感覺排斥？被描繪的又不是閱聽人自己的性器官或性行為，閱聽人為什麼要覺得羞恥、感覺厭惡？如果呈現別人的性器官或性行為是被容許的，閱聽人自己的性器官或性行為就也是可以展示的客體？如果閱聽人自己的性器官或性行為也被拿來展示，閱聽人是否會有如被觀賞的動物一樣？這種淪為客體的感覺，就是失去尊嚴的感覺，會使人感到受羞辱，會使人感覺受侵犯，會使人感覺厭惡，甚至會使人感到恐懼。閱聽人可以有各種感覺，有哪一種感覺並不重要，唯一重要的是，性資訊所傳布的訊息，人是客體，因為與性有關，所以是性權力/利的客體。傳布人可以成為性權力/利客體的訊息，憲法當然不會容許，也因此應該以法律加以管制。

陸、解釋方法的選擇

一、多數意見的選擇

就合憲的解釋結論而言，多數意見的解釋方法，容易被理解為合憲的限縮解釋，因為看起來散布、傳播、販賣、公然陳列及供人觀覽，只要有適當安全隔絕措施，即不在處罰之列，但是其實不然。因為決定處罰界限，除了傳布性資訊的方式之外，還取決於猥褻資訊的定義。依據本院釋字第四０七號解釋及現行系爭規定，隨著社會發展、風俗變異而形成的性道德感情與社會風化，可能容許只處罰一般所謂硬蕊的猥褻資訊傳布行為，而不管是否有安全隔絕措施，本號解釋多數意見則將未採取安全隔絕措施的軟蕊性資訊傳布行為也納入處罰，以致於也可能屬於對現行系爭規定作擴張處罰的解釋。此所以本席認為本號解釋較諸釋字第四０七號解釋更為落後，因為對性言論及性資訊的管制，比釋字第四０七號解釋更嚴格。

由於本號解釋結論明顯與立法主觀意旨不符，對於所保護的法益，復未能清楚描述，本席很難承認這是一個合乎憲法意旨的解釋，比較像是恣意的法律解釋。

二、容易造成誤導與濫用的合憲性解釋

憲法學上，一般將合憲性解釋（verfassungskonforme Auslegung)，理解為對於系爭規範如果還可以解釋為符合憲法要求時，即應採取合憲的解釋[17]，亦即，假如系爭規範容許多種解釋可能性，有些是解釋為違反憲法，有些解釋成符合憲法，則適用法律時，僅應作成合憲解釋18。如此理解合憲性解釋，有個看起來很好的理由—尊重立法者。但是所謂多種解釋可能性這個前提，隱藏著釋憲機關的技術操縱空間。

所謂的多種解釋可能，無論如何都應該是依照憲法意旨的解釋，因為依照憲法意旨解釋，是釋憲機關的義務。如果依照一種憲法意旨解釋，很難想像會有多種解釋可能性，只有依照多種憲法意旨解釋，才可能有多種解釋可能性，那麼所謂多種解釋可能，其實是多種憲法意旨的選擇，沒有什麼原則上尊重立法者的問題。另一種可能的理解是，系爭規範本身，依照一般的法律解釋方法，有多種解釋可能，而個別可能符合憲法意旨或違背憲法意旨，這時候才有所謂尊重立法者的問題，本席稱之為善意理解立法者的解釋，這種解釋的選擇其實是法律解釋的選擇，不是憲法解釋的選擇[19]。

在釋憲實務上，原則上尊重立法者，而作合憲解釋的說法，是沒有意義的，因為往往只是釋憲機關所認為的合乎憲法意旨的解釋，此所以所謂的合憲性解釋，製造不少釋憲機關的恣意解釋，經常侵犯立法者的權限，也侵犯普通法院的權限。本號解釋多數意見所利用的合憲解釋，屬於法律解釋，所依據的憲法意旨是模糊的，也沒有維持在法條文義範圍內，因為附加所謂適當安全隔絕措施的散布、播送、販賣、公然陳列、供人觀覽，既超越主觀的立法意旨，也不符合散布、播送、販賣、公然陳列、供人觀覽等文義最大可能的理解[20]；至於軟蕊性資訊，只能用舉重明輕的邏輯解釋，讓出於藝術性、教育性、或醫學性目的的傳布行為，能夠免於刑罰；對於系爭規定第二項的解釋，在製造和持有階段，或者可以從猥褻資訊的數量，證明散布、播送和販賣的意圖，但是如何預知不採取隔絕措施？真是立法者也創造不出這樣的條件！在選擇合憲性解釋的前提下，如果採取僅僅管制硬蕊性資訊的解釋，才可能是一個合乎理性的、未逾越立法意旨的解釋。因為猥褻概念有相當大的彈性解釋空間，社會性道德感情與社會風化，會因時代的變異，使硬蕊性資訊的範圍放寬或縮小，這也才是立法者使用猥褻這個評價性概念的原始意旨。

本號解釋多數意見過度擴權了！

註解

• 1. 暫行新行律第二九二條，法律館編輯，法律草案彙編（二），刑法第二次修正草案，成文出版社，1973年9月，頁85。
• 2. 更荒謬的是，一方面承認與性有關的論述與描繪，未必可能是有害的，可能是令人愉悅的，但是卻認為的確會有人對同樣的呈現感到厭惡，似乎感到厭惡的都是別人。也就是說，系爭規定要保護的是虛構的、根本不存在的許多其他人。
• 3. 法律館編輯，法律草案彙編（二），刑法第二次修正草案，成文出版社，1973年6月，頁85。
• 4. 例如民國八十八年謝啟大委員等六十位委員修正條文說明，參見立法院公報第八十八卷第十三期，頁137-138。
• 5. 釋字第四０七號解釋對於猥褻的定義，基本上是抄襲自日本最高裁判所相關的一系列判決。該院於昭和32年3月13日之大法庭判決「査泰萊夫人的情人」一案中採取「三要素說」，亦即足以刺激或滿足性慾、引起一般人羞恥或厭惡感以及侵害性的道德感情。昭和44年10月15日之大法庭判決「惡德的榮華」一案中基於三要素說的基礎上則加入所謂的「整體考察說」，亦即就文書的各章句與全體文書整體加以考察。昭和55年11月28日之第二小法庭判決「四疊半糊紙隔牆下」一案中，該院認為判斷猥褻定義除了對於文書的整體考察方法提出六項判斷基準之外，亦應認為應該要依據社會通念而認定之。有關於上述判決的詳細介紹的中文文獻僅參見紀凱峰，論刑法第二百三十五條猥褻物品之概念及處罰基礎，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，2003年，頁10以下。可見得規規矩矩地抄襲原裝，還不會犯錯，自以為是地拼裝，就會弄出一部四不像的車子。
• 6.參考1999年世界性學會議「性權宣言」，見 World Association for Sexual Health 網站 (瀏覽日期：95/10/25)，中文翻譯可參考2000年9月2日中央大學性／別研究室翻譯「性權就是人權」宣言 (瀏覽日期：95/10/25)。
• 7. 刑法第１８４條（散布色情文書罪）
  • （１）以色情文書（第十一條第三項）從事下列行為之一者，處一年以下有期徒刑或罰金。
    要約、轉讓未滿十八歲之人或以他法供其接近使用者，
    • ２、在未滿十八歲之人出入之場所陳列、張貼、放映或以他法供其接近使用者，
    • ３、在營業場所以外、書報亭或其他顧客不常出入之販賣處、郵購、營業性租書店或讀者團體之方式向他人為要約或轉讓者，
    • ３ａ、在禁止未滿十八歲之人出入之商店以外，為營業性租賃或類似營業性讓與擔保之方式向他人為要約或轉讓者，
    • ４、以郵購方式輸入國內者，
    • ５、在未滿十八歲之人出入場所或得見聞之場所，或經由散布相關商人非商業書刊而公然提供、預告或宣傳者，
    • ６、未經他人要求而使其取得者，
    • ７、為完整取得對價或主要為取得對價而公開放映電影者，
    • ８、意圖將色情文書或其部分供第一項至第七項犯罪之用或供他人使用而製造、取得、提供、保存或輸入國內者，
    • ９、意圖散布、公開使其接近或提供使用者，在當地現行法處罰之情形下，將色情文書或其部分輸出國外者。
  • （２）對於未滿十八歲之監護權人不適用第一項第一款；要約、轉讓或使其接近使用色情文書而嚴重侵害監護權者，不在此限。商業交易的借用人不適用第一項第三ａ款。

  刑法第１８４ａ條（散布暴力與人獸交色情文書罪）
  將內容含有暴力或人獸交之色情文書（第十一條第三項）從事下列行為之一者，處三年以下有期徒刑或罰金。

  • １、散布者，
  • ２、公然陳列、張貼、放映或以他法使其接近使用者，
  • ３、意圖將色情文書或其部分供第一款與第二款犯罪之用或供他人使用而製造、取得、提供、保存、要約、預告、宣傳或輸入國內者。

  刑法第１８４ｂ條（散布、取得與持有兒童色情文書罪）

  • （１）將內容含有對兒童性虐待（第一百七十六條至第一百七十六ｄ條）之色情文書（第十一條第三項）從事下列行為之一者，處五年以下有期徒刑。
    • １、散布者，
    • ２、公然陳列、張貼、放映或以他法供其接近使用者，
    • ３、意圖將色情文書或其部分供第一款與第二款犯罪之用或供他人使用而製造、取得、提供、保存、要約、預告、宣傳或輸入國內或國外者。
  • （２）使他人持有完全或接近真實之兒童色情文書者，亦同。
  • （３）前二項之情形，以營利為目的或結夥接續實施犯罪並且兒童色情文書係完全或接近真實者，處六個月以上十年以下有期徒刑。
  • （４）持有完全或接近真實之兒童色情文書者，處二年以下有期徒刑。持有第一句之文書者亦同。
  • （５）僅依法履行公務或業務上義務者，不適用第二項至第四項。
  • （６）第三項之情形適用第七十三ｄ條。第二項或第四項犯罪之物品沒收之。第七十四ａ條適用之。

  第１８４ｃ條　以廣播電台、媒體或電信設備散布色情資訊罪
  以廣播電台、媒體或電信設備散布色情資訊者，依第一百八十四條至第一百八十四ｂ條罰之。第一百八十四條第一項之情形，以科技設備或其他方法確保未滿十八歲之人無法觀覽色情資訊者，不適用之。

• 8. Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch , 53. Aufl., 2006, 184/7b. Tröndle本人至1999年退休之前，曾經長期擔任Waldshut地方法院院長。
• 9. United States Code collection

  TITLE 18 PART I CHAPTER 71

  The most recent edit of Title 18 of the US Code was released by the Law Revision Counsel – LRC - of the U.S. House of Representative on 2006-07-07

  § 1460. Possession with intent to sell, and sale, of obscene matter on Federal property

  • (a) Whoever, either—
    • (1) in the special maritime and territorial jurisdiction of the United States, or on any land or building owned by, leased to, or otherwise used by or under the control of the Government of the United States; or
    • (2) in the Indian country as defined in section 1151 of this title,
    • knowingly sells or possesses with intent to sell an obscene visual depiction shall be punished by a fine in accordance with the provisions of this title or imprisoned for not more than 2 years, or both.
  • (b) For the purposes of this section, the term “visual depiction” includes undeveloped film and videotape but does not include mere words.

  (http://www4.law.cornell.edu/uscode/html/uscode18/usc_sec_18_00001460—-000-.html瀏覽日期：95/09/26)

• 10. 例如
  東京都青少年健全養成條例（最終修正：平成17年（2005）3月31日第25號）
  第2條（定義）
  本條例中，下列各款所示用語之意義，依各款中之規定。
  1、「青少年」係指未滿十八歲之人。
  2、「圖書類」係指被販買、散佈或以供人閱覽或觀覽之目的，而作成之書籍、雜誌、文書、圖畫、照片、錄影帶、video disk，及以電腦用的軟體、紀錄資料的CD ROM、其他電磁方法等記錄媒體，及攝影用的電影片及幻燈片。（以下省略）

  第8條（不健全的圖書類等之指定）
  知事得將下列揭示之物，指定為阻礙青少年健全養成之物。
  1、 被販賣、散佈或供人閱覽或觀覽之圖書類或電影等，其內容對於青少年而言，有顯著刺激其性慾、顯著致生其殘虐性，或顯著誘發青少年自殺或犯罪者，該當東京都規則所定的基準，被認定為有阻礙其健全成長之虞者。（以下省略）

  第9條（指定圖書類之販買等之限制）
  從事圖書類之販賣或租借者及其代理人、使用人、其他從業者，及散佈營業相關之圖書類者及其代理人、使用人、其他從業者（以下稱「販賣圖書類業者等」），不得對青少年販賣、散佈、租借前條第一項第一款所規定知事指定之圖書類（以下稱「指定圖書」）。
  從事圖書類販賣或租借者及散佈營業相關之圖書類者，陳列指定圖書類時（於自動販賣機等販賣圖書類，或租借之情形外。），須依東京都規則所定青少年無法閱覽之方法包裝 。
  販賣圖書類業者等，陳列指定圖書類時，須依東京都規則所定，明確區分該指定圖書類與其他圖書類，並將其置於營業場所中容易監視之場所。
  任何人均必應努力避免讓青少年閱覽或觀覽指定圖書類。

  第25條
  違反…………..第9條第1項、第2項或第3項….者，處30萬日圓以下罰金。

• 11. 拉丁語系國家，尤其是天主教國家，包括西班牙、義大利、墨西哥等國家也以刑罰處罰。

  西班牙刑法第１８６條藉由所有可能的方法販賣、散布或顯示色情資料予未成年人或心智缺陷之人者，處六個月以上一年以下有期徒刑或十二個月至二十四個月之日額罰金。西班牙刑法第１８９條規定ａ）利用未成年人暴露性器官、製作色情物品或提供資金製作者，處一年以上三年以下有期徒刑；ｂ）對於未成年人有親權、監護權、照顧或教養關係之人明知其進行性交易而不採取任何方法避免其繼續發生，或欠缺任何方式進行保護而不向保護未成年人之公權力請求協助者，處三個月至十個月之罰金；ｃ）以未成年人製造、放映或便利於製造色情資料者，縱其來源地位於國外，亦處罰之。

  義大利最重要的修正是對於兒童色情刊物之製造、散布的處罰非常重，六年以上十二年以下，併科二萬六千元至二十六萬歐元（約新台幣一百零九萬元至一千零九十萬元）的罰金。

  墨西哥刑法典第２０５條：引誘未成年人參與製作兒童色情物品者，處以刑罰。刑罰係五年以上十年以下有期徒刑，還有五百天至二千天之日額罰金。成年人向兒童展示色情物品者亦罰之。在法條文本也可以發現到有一個例外，即如果該物品用於學校教育、預防性或教育性之目的。刑法典第２０６條處罰此種兒童色情物品罪，並且對兒童色情物品加以定義：「兒童色情物品係指所有以真實或虛擬之手法呈現性活動，或所有具有性目的而呈現兒童性器官者。」此外該法處罰不具或具營利意圖，並未得或得未成年人同意，促使或使其能從事暴露性器官、挑起性慾或與性有關之行為，並製作影音產品者。刑罰係五年以上十年以下有期徒刑，還有一千天至二千天之日額罰金。該法亦處罰拍攝、攝影，以及製作、販賣、出租、公開展示或轉讓攝影物品者，處以十年以上十四年以下有期徒刑。行為人係公務員或與兒童具有家庭關係而犯兒童色情物品罪者，刑度則加重。以犯罪組織犯之者，處十年以上十四年以下有期徒刑，併科一千天至五千天之日額罰金。

  哥斯大黎加刑法以未成年人或其圖片製作或生產色情資料者，構成兒童色情物品罪而處三年以上八年以下有期徒刑。具有經濟上目的而於國內販賣、轉讓或輸入國內色情資料者，處一年以上四年以下有期徒刑。與未成年人交易、散布或放映色情物品予未成年人者，處一年以上四年以下有期徒刑。在２００１年根據聯合國國際兒童基金會之國際公約，則增訂「意圖營利持有色情資料者」的處罰規定，這就是說持有兒童色情物品者亦罰之。

• 12. 許玉秀，第十四屆國際刑事法學大會紀要，刑事法雜誌第34卷第2期(1990.04)，頁1, 3-4。
• 13. 所以如果檢方與院方就猥褻資訊或言論的認定，發生根本歧異（八十七年度上易字第五零八八號判決），亦不足為奇。
• 14. 378 U.S. 184, 197 (1964).
• 15. Richard A.Posner, Sex and Reason, 1992, p. 377.中文翻譯可參考高忠義翻譯、林志明校閱，性與理性（下）－性規範，2002年6月，頁579以下。
• 16. 聲請解釋補充理由書頁三。
• 17. Christian Starck, Der Verfassungsauslegung, in: J. Isensee/P. Kirchhof, Handbuch des Staatsrecht, Bd. Ⅶ, § 164, Rn. 31.
• 18. Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, 2. Aufl., 2001, Rn. 1284.
• 19. 有學者即主張，更精確地說，合憲性解釋並不是「狹義的解釋」，毋寧是一種目的性限縮（法律內的法的續造）。參見Karl Larenz著，陳愛娥譯，法學方法論，民國85年，頁243。
• 20. 德國聯邦憲法法院及憲法學理上普遍認為，合憲性解釋必須遵守的界限是：聯邦憲法法院在其對於民事訴訟法第554b條採取合憲性解釋的聯席庭裁定中，闡明該院在迄今為止的裁判中總結合憲性解釋的界限(BVerfGE 54, 227 (299); 71, 81 (105). Heußner, NJW 1982, 262; 亦見BVerfGE 56, 298 (325).)：

  —合憲性解釋必須維持在條文文義的範圍內（Otto Depenheuer基本上質疑字義作為界限的適合性，參見Depenheuer, Der Wortlaut als Grenze, 1998.。也見Josef Isensee, Staat im Wort-Sprache als Element des Verfassungsstaates, in: Jörn Ipsen u.a. (Hrsg.), Verfassungsrecht im Wandel, 1995, S. 519.）。

  —立法者的基本決定、評價與在其中所設立的立法目的不可以被破壞。對於意義明確的法規不能賦予相反的意義，在重要之處，不能錯失或扭曲立法者的目的。（也參見BVerfGE 63, 131, (147 f.);
  BVerfGE 64, 229 (241 f.)；BVerfGE 62, 117 (166)；BVerfGE 69, 1 (55).）詳見Klaus Schlaich/Stefan Korioth, Das Bundesverfassungsgericht－Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 6. Aufl., 2004, Rn. 449.

解釋字號 釋字第 617 號
解釋日期 民國 95年10月26日
解釋爭點 刑法第235條違憲?

解釋文

憲法第十一條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。

為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟為貫徹憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。

刑法第二百三十五條第一項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第二項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對
其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形，至對於製造、持有等原屬散布、播送及販賣等之預備行為，擬制為與散布、播送及販賣等傳布性資訊或物品之構成要件行為具有相同之不法程度，乃屬立法之形成自由；同條第三項規定針對猥褻之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，一概沒收，亦僅限於違反前二項規定之猥褻資訊附著物及物品。依本解釋意旨，上開規定對性言論之表現與性資訊之流通，並未為過度之封鎖與歧視，對人民言論及出版自由之限制尚屬合理，與憲法第二十三條之比例原則要無不符，並未違背憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨。

刑法第二百三十五條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（本院釋字第四０七號解釋參照），其意義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。

理由書

憲法第十一條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。

男女共營社會生活，其關於性言論、性資訊及性文化等之表現方式，有其歷史背景與文化差異，乃先於憲法與法律而存在，並逐漸形塑為社會多數人普遍認同之性觀念及行為模式，而客觀成為風化者。社會風化之概念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同。然其本質上既為各個社會多數人普遍認同之性觀念及行為模式，自應由民意機關以多數判斷特定社會風化是否尚屬社會共通價值而為社會秩序之一部分，始具有充分之民主正當性。為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟性言論與性
資訊，因閱聽人不同之性認知而可能產生不同之效應，舉凡不同社群之不同文化認知、不同之生理及心理發展程度，對於不同種類及內容之性言論與性資訊，均可能產生不同之反應。故為貫徹憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律或法律授權訂定之命令加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。

有關性之描述或出版品，屬於性言論或性資訊，如客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者，謂之猥褻之言論或出版品。猥褻之言論或出版品與藝術性、醫學性、教育性等之言論或出版品之區別，應就各該言論或出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之，本院釋字第四０七號解釋足資參照。

刑法第二百三十五條規定：「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。」（第一項）「意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。」（第二項）「前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」（第三項）是性資訊或物品之閱聽，在客觀上足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者，對於平等和諧之社會性價值秩序顯有危害。侵害此等社會共同價值秩序之行為，即違反憲法上所保障之社會秩序，立法者制定法律加以管制，其管制目的核屬正當（United States Code, Title 18, Part Ⅰ, Chapter 71, Section 1460、日本刑法第一七五條可資參照）。又因其破壞社會性價值秩序，有其倫理可非難性，故以刑罰宣示憲法維護平等和諧之性價值秩序，以實現憲法維持社會秩序之目的，其手段亦屬合理。另基於對少數性文化族群依其性道德感情與對性風化認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者之保障，故以刑罰處罰之範圍，應以維護社會多數共通之性價值秩序所必要者為限。是前開規定第一項所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊、物品，或以他法供人觀覽、聽聞行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫
學性或教育性價值之猥褻資訊、物品為傳布，或對其他足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊、物品，未採取適當之安全隔絕措施（例如附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所等）而為傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第二項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊、物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞，而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形，至於對於製造與持有等原屬散布、播送及販賣等之預備行為，擬制為與散布、播送及販賣等傳布性資訊或物品之構成要件行為具有相同之不法程度，乃屬立法之形成自由；同條第三項規定針對猥褻之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，一概沒收，亦僅限於違反前二項規定之猥褻資訊附著物及物品。依本解釋意旨，上開規定對性言論之表現與性資訊之自由流通，並未為過度之封鎖與歧視，對人民言論及出版自由之限制尚屬合理，與憲法第二十三條之比例原則要無不符，並未違背憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨。至性言論之表現與性資訊之流通，是否有害社會多數人普遍認同之性觀念或性道德感情，常隨社會發展、風俗變異而有所不同。法官於審判時，應依本解釋意旨，衡酌具體案情，判斷個別案件是否已達猥褻而應予處罰之程度；又兒童及少年性交易防制條例第二十七條及第二十八條之規定，為刑法第二百三十五條之特別法，其適用不受本解釋之影響，均併予指明。

立法者為求規範之普遍適用而使用不確定法律概念者，觀諸立法目的與法規範體系整體關聯，若其意義非難以理解，且所涵攝之個案事實為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即與法律明確性原則不相違背，迭經本院釋字第四三二號、第五二一號、第五九四號及第六０二號解釋闡釋在案。刑法第二百三十五條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（本院釋字第四０七號解釋參照），其意義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。

對 SM 人來說更切身的影響是，釋憲文中提及的性資訊管制標準「係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊、物品」甚至有將愉虐性資源入罪的可能。

大法官許玉秀及林子儀對此提出不同意見書。許玉秀批判本號解釋「難遮掩對少數性文化族群的歧視」；林子儀則認為本案應作違憲解釋，反對以刑罰處置散布猥褻物品的手段。

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您家的狗狗，最近遛起來，是否覺得不太順？
雖然牠依舊向您汪汪地叫，向您搖尾巴撒嬌，討骨頭啃；
但兩條後腿似乎不太靈光，動作遲緩，而且一跛一跛的…
您或許納悶，平常餵牠的，可都是有品牌的狗食，住的也是名牌的狗籠，脖子繫的，還是 LX牌的項圈哩！為何最近遛牠時，除了由口枷流出的口水外，似乎臉龐還泛著淚光…捉起狗腿仔細瞧瞧，唷！兩邊彎彎的狗膝蓋，怎的紅紅腫腫的，膝蓋稍稍壓一下，牠便痛得汪汪亂叫。

沒錯，您家狗狗得的是”爬行狗狗膝蓋症候群”，聽說人類也有類似的病症－－
”女佣膝(Housemaid’s knee)”，正式名稱為”髕骨前滑液囊炎(Prepatellar Bursitis)” 。

狗狗的髕骨(patella，又名膝蓋骨)在哪兒呢？膝蓋骨即膝關節前方的蓋子（knee cap）──膝蓋最突出的一塊骨頭，腳伸直時，您撥弄它，它還稍稍會滑動；在膝關節X光攝影的側面照時，更是明顯。

膝蓋骨可使膝關節於伸直時較有力氣；若無髕骨，走路不成問題，但是膝關節伸展的力量會減少百分之三十左右。

在膝蓋骨前方有個小小的滑囊(bursa)，可以減少皮膚與膝蓋骨的直接摩擦。滑液囊炎可能是因使用過度、外傷造成發炎或因細菌感染引起發炎。

若細菌感染，則以金黃葡萄球菌與鏈球菌最常見。細菌感染者膝蓋紅、脹、熱、痛等症狀較明顯，甚至是痛得無法觸摸，膝關節可能無法彎曲。嚴重者，會發燒。有感染性滑液囊炎之虞時，請即刻尋求專業醫療協助。

若因慢性刺激，如經常或過度跪地的動作造成之非感染性滑液囊炎，較不會有自發性疼痛。但狗狗仍會埋怨膝蓋骨前方腫脹與壓痛，膝蓋彎曲時較痛，伸直便舒暢。狗兒用兩後腿上下樓梯時，也會感覺不適。休息數日，症狀即大幅減緩。大部分的非感染性滑液囊炎，只要保守療法，即有不錯的效果；少數可能需要超音波等理療儀器、口服藥甚或抽取積液，更少數若長期腫脹不消者，也可以考慮手術切除滑囊（是一個小手術）。常見的保守治療為：

一、減少膝行的頻率與時間：請狗主與狗狗一起觀察，將膝行頻率與時間，控制在不引起傷害之範圍。若已受傷，請先讓牠養傷，畢竟遛一隻跛跛的狗狗，感覺也不太好。請勿使之造成累積性的慢性發炎（即舊傷未癒，新傷又來；或一直重複發炎），因為累積性的慢性發炎，治療起來較麻煩，也較易有後遺症。也麻煩狗主，必要時，還是得花一些時間，訓練狗兒用兩條後腿站立。

二、冷敷與熱敷：在急性期（剛受傷之初），每日冷敷四次，每次二十分鐘；兩三天後，症狀緩解，可改用熱敷，每日熱敷三次，每次三十分鐘。但若熱敷後，覺較不舒服，表仍為急性狀態，請改以冰敷。剛膝行完畢，也建議冰敷，減少發炎機會。冰敷或熱敷完畢，也可加抹非類固醇類的外用藥膏。平時將狗腿伸直抬高，亦有利於腫脹之消除。

三、使用護膝器具：減少直接的壓力。

四、休息時將狗腿伸直抬高，亦有利於腫脹之消除。

我們追求愉虐，但也要注意安全！保持適度的健康，可以讓我們享受更長久的愉虐之樂唷！

後記：
1.感激Poca汪汪的協助，本文才得以完成，特此致謝
2.有關本人於此醫學專欄之各論述，僅就BDSMer可能遇見之問題，作原則性之討論。由於醫學日愈精進，分工亦日愈複雜，且每個人的體質及情況亦可能不同，故請勿根據本專欄之討論與答問，自行診斷或處置。若有需要或不適，仍需由專業醫師親自診治。謝謝！

若有進一步問題或尋求諮詢請來信：Dr. 皮繩信箱

相信對於一些SMer來說，單純室內調教可能無法滿足慾望，或許會興起所謂戶外調教之念頭，藉由外在環境不確定因素增加受方之羞恥感以提高愉虐效果。然而戶外調教因為牽涉到不特定之第三人權利，且攸關社會公序良俗，因此與之前Dr.皮繩法律專欄所探討攻方與受方之間的部分SM行為，可以因為受方之承諾而阻卻違法的情形有所不同。正由於戶外調教之場所為公開場合，一般不特定人皆可以共見共聞〈不以確有所見所聞為必要〉，主體已非攻方與受方之間，尚包括不確定第三人之權益以及社會所要保護之公序良俗法益，其適法性便值得研究，以下將就戶外調教可能觸犯的相關法律予以探討。

大致而論，戶外調教所選擇之場所不一，熱鬧與偏僻間或有之，無法一一列舉，諸如街道上、公園裡、公車、捷運、百貨公司、戲院、夜市、公廁、山上、廢棄工寮等等，端視愛好此道之SMer想像力而定。然而上開地點共同之特色即在於任何人皆可以自由出入，並得以共見共聞之「狀態」，苟有此狀態發生，並非必須確實有人共見共聞，則已經符合刑法所謂「公然」之要件。至於刑法第234條公然猥褻罪中所謂「猥褻行為」則包括一切違反性行為之隱密原則及一切足以挑逗他人之性慾、或滿足自己之性慾、或使一般人產生羞恥感或厭惡感之有傷風化之行為。因此在公眾得以出入之場所公然為猥褻之行為是否即當然違法？仍有進一步推敲之餘地。

按現行刑法第234條所規定之公然猥褻罪，係於民國88年4月21日所修正，犯罪構成要件要素，業由「公然為猥褻之行為」之規定，修正為「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為」，增列「意圖供人觀覽」之主觀犯罪構成要件要素。準此，其犯罪之成立，主觀上必須要有供人觀覽之意圖，且客觀上有足以使他人因而產生羞恥感或厭惡感之行為始能構成。其構成要件相較於修正前更加嚴謹，苟無主觀上供人觀覽之意圖，縱有公然猥褻之行為亦不成立該罪；惟主觀上有無意圖？因牽涉到行為人內心之心態，其認定上較為困難，加上個案情況皆有所不同，仍應輔以實際狀況加以判斷，舉例來說，攻方命受方在人潮眾多之場所公然裸露性器官，則其主觀上供人觀覽之意圖已昭然若揭，從而業已觸犯刑法第234條公然猥褻罪。

或許有些攻方會認為命令受方在公開場合為猥褻之行為，縱有觸犯刑法第234條公然猥褻罪之可能，也只是受方會面臨法律上的制裁而已，與自己毫無干係，因而樂此不疲，然而事實上果真如此嗎？以上開例子而言，受方固然觸犯刑法之公然猥褻罪，惟受方係因攻方的命令而為此違法行為，法律上稱攻方的命令行為為「教唆他人犯罪」，成立刑法上的教唆犯，而教唆犯係依其所教唆之罪處罰之，故攻方成立公然猥褻罪之教唆犯，其刑責與受方相同，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。

值得一提的是，觸犯刑法第234條公然猥褻罪，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所施以治療，此係民國88年增訂刑法第91條之一之規定，將觸犯妨害性自主罪以及部份妨害風化罪之行為人，經認定有施以治療之必要，得以宣告治療之保安處分，藉以收教化與治療之目的，期以銷弭犯罪，此為刑罰之補充制度。至於是否宣告治療處分？則以法官審酌犯罪情狀以及鑑定之結果為斷，併此敘明。

此外，社會秩序維護法第三編第二章針對某些妨害善良風俗之行為亦設有若干罰則之規定，其中與戶外調教較有關聯者即為第83條所謂「於公共場所或公眾得出入之場所，任意裸體或為放蕩之姿勢，而有妨害善良風俗，不聽勸阻者」以及「以猥褻之言語、舉動或其他方法調戲異性者」，違反者得處以新台幣6000元以下罰鍰。其條文雖然淺顯，但如何認定「任意裸體」、「放蕩之姿勢」或「調戲」？例如：女人僅裸露上身是否即屬裸體？而所謂放蕩之姿勢應以一般社會大眾觀感為斷，或僅就在場觀看之人當下之感覺認定即可？如何之程度始構成調戲？由於此條文之罰則係屬於專處罰鍰之案件，依同法第43條第1項之規定乃由警察機關依個案狀況自行認定作成處分。如有不服得於處分書送達之翌日起五日內，以書狀敘述理由，經原處分之警察機關，向該管地方法院簡易庭聲明異議。

附帶說明的是，如果某行為同時違反社會秩序維護法及刑法之規定時，依社會秩序維護法第38條規定，應依刑法辦理。因刑法所規定之犯罪行為，不法程度較高，侵害之法益較為重大，當然應依刑法處斷。

另外，性騷擾防治法業於94年2月5日公佈，依該法第28條規定自公佈日後一年施行。倘攻方命令受方對於他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為者，可能會觸犯此法。舉例來說，倘攻方命令受方於公開場合或公眾得出入之場所，對於不特定人暴露性器官〈如溜鳥〉，造成使人心生畏佈或感受冒犯之情境，對於該他人即構成性騷擾之行為，得處一萬元以上十萬元以下之罰鍰。由於本法尚未施行，相關實際處罰案例尚未發生，仍值得後續觀察。

所謂「善良風俗」本身即為一種不確定之法律概念，當初立法者既然未對此作定義性之規定，可知係委諸審判者依照當下之社會觀念加以適用，故其認定是相當不明確的，而我國刑法係於民國十七年制定，許多條文內容已不合時宜，尤其是妨害風化罪章及通姦罪部分，近來雖有陸續增修部分條文，但仍嫌不足。再者，「善良風俗」是否有加以保護之必要？如果破壞善良風俗是侵害到何種法益？何人之法益？如果沒有人的法益受到侵害，刑法又何須處罰呢？此問題亦值得深思。

戶外調教之行為，或許可以因此增加情趣，在手段與方法上更不必然與公然猥褻之行為劃上等號，在不違反現行法律之前提下，謹慎拿捏分寸，始能享受合法又愉悅之情境，因此對於愛好此道之SMer而言，尤應了解這些法律規定，以保護自己及他人。

筆者的話：

因事實狀況參雜因素多寡，每件案例都不盡相同，且「事實的判斷」本身就是一項極大的爭議，因此僅就原則性及實務上通用說法加以說明，實際判決必須依照案例詳細情形另做討論，如有疑問或尋求諮詢請來信：Dr. 皮繩信箱

相關連結：

參考法條
中華民國刑法
社會秩序維護法
性騷擾防治法

法務部法律資源服務
全國法規資料庫
司法院法學資料檢索

　　公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
　　被　　　告　劉正祺
　　選任辯護人　黃呈利律師
　　被　　　告　林麗如

右列被告因使人為奴隸罪等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第五九五三、六九七五號），本院判決如左：

主 文

劉正祺共同使人居於類似奴隸之不自由地位，處有期徒刑參年陸月；又共同對於無自救力之人，依法令應扶助而遺棄之，處有期徒刑壹年貳月；應執行有期徒刑肆年陸月。

林麗如共同使人居於類似奴隸之不自由地位，處有期徒刑壹年捌月；又共同對於無自救力之人，依法令應扶助而遺棄之，處有期徒刑壹年；應執行有期徒刑貳年陸月。

事 實

一、劉正祺與林麗如原係夫妻關係，婚後二人僅育有一女劉曉瑩，劉正祺因重男輕女，認膝下無子乃人生憾事，復以為娶妾可東山再起，開創新事業，而向林麗如提議娶越南新娘傳宗接代，並改變家運，幫忙家務，林麗如亦順從劉正祺之決定，劉正祺即於九十一年一月七日，與奇諾企業社婚友部副理林連發訂立委託書，委由奇諾企業社代辦娶越南新娘事宜，且於九十一年一月八日與林麗如辦理離婚登記，奇諾企業社則指派曾啟明帶領劉正祺前往越南相親，劉正祺看中越南女子段氏日玲，而於九十一年三月十三日與段氏日玲在越南結婚，並與段氏日玲在越南發生數次性行為。劉正祺返國後，因感下體不適，於九十一年三月二十八日至行政院衛生署台中醫院就診，經醫師黃名揚診斷，發現劉正祺患有泌尿道感染、尿道膿瘍、慢性攝護腺炎及焦慮狀態，劉正祺生性多疑，又無醫學常識，將單純之泌尿道疾病妄想為不名譽之性病，心中早有疙瘩。段氏日玲於九十一年四月二十四日抵台，林麗如雖與劉正祺早辦妥離婚登記，惟仍與劉正祺、劉曉瑩及段氏日玲同居台中市北屯區水景街一０三號住處，初因新婚燕爾，且劉正祺仍未斷絕娶妾旺族之夢想，一家四口相處尚稱融洽，經常結伴四處旅遊。但好景不常，朝夕相處二月餘後，文化差異及生活習性不同，加上劉正祺事業亦未起色，導致情份漸失，復因劉正祺下體常感不適，猜疑、慮病、離群、自卑、憂鬱、焦慮情緒有增無減，而無中生有，妄加認定其下體不適係導因於段氏日玲曾在越南當過酒店小姐感染性病所致，將生活上種種之不順遂嫁禍予段氏日玲，氣急攻心臥病在床，人生自此墜入黑暗深淵，毫無希望，林麗如見狀不但未予規勸開導，反認此均為段氏日玲一手造成，二人對段氏日玲之態度更加轉惡，且吃定段氏日玲個性柔弱，舉目無親，不敢反抗，竟基於犯意之聯絡，自九十一年七月間起至九十二年二月十五日止，共同將段氏日玲拘禁在台中市北屯區水景街一０三號住處四樓房間，由外反鎖房間門，並以繩索綑綁段氏日玲雙手雙腳，剝奪段氏日玲之行動自由，僅限用餐、洗澡、上廁所始將段氏日玲鬆綁，其間對於段氏日玲百般凌辱虐待，或限制段氏日玲與外界聯絡；或不供給基本日常生活所需；或不予正常之三餐，甚至供給酸臭食物，喝令跪等吃飯，或施以強暴、脅迫使之行無義務之事或妨害其行使權利，或以木棍、刀片、針、橡皮筋傷害段氏日玲身體，不以人道相待，使之居於不法實力支配之下，失去其普通人格者應有之自由，而居於類似奴隸之不自由地位如下：

（一）自九十一年七月間起即扣押段氏日玲之護照、居留證，不准段氏日玲與外界聯絡，亦禁止段氏日玲打電話回越南向家人報平安，段氏日玲家人心急如焚，透過奇諾企業社曾啟明前往探視段氏日玲，劉正祺、林麗如不讓曾啟明進入，曾啟明不得已，委請管區警員蔡國城前去查看，因段氏日玲懼於劉正祺之恫嚇，向警員蔡國城謊稱一切安好，警員見無異狀離開，而喪失求助機會。

（二）每日僅准段氏日玲吃晚餐一餐，並要求段氏日玲先跪在餐桌旁，待劉正祺、林麗如一家人吃完飯，才將剩菜、剩飯倒成一碗，或供給三片餅乾，或將西瓜皮、蘋果皮、紅蘿蔔皮及骨頭煮成一鍋，令段氏日玲站在或跪在客廳外食用，若因食物酸臭，段氏日玲吐出，劉正祺則要求段氏日玲再吃下吐出食物。

（三）限制段氏日玲每日上廁所次數，致段氏日玲經常尿在褲子或房間，並拒供給段氏日玲衛生棉處理月事，段氏日玲不得已使用衛生紙處理，致經血經常滲透流至內褲。

（四）每星期只准段氏日玲洗澡二次，僅能使用肥皂及冷水洗澡、洗頭，不能使用其他盥洗用品，且要求段氏日玲洗澡時將浴室門打開，以便監視段氏日玲是否偷用其他盥洗用品。

（五）九十一年九月間某日，以自小客車將段氏日玲載到台中縣大肚、龍井一帶山區，要求段氏日玲躲在路旁樹叢，俟有車開過來，自己跑出來讓車撞，表示這樣痛苦才會結束，段氏日玲害怕不肯，返家後林麗如即自後抱住段氏日玲，由劉正祺持針刺段氏日玲雙手指頭，再將段氏日玲指頭浸入盬水中，另曾經持木棍毆打段氏日玲背部，並以橡皮筋彈打段氏日玲眼皮（傷害部分業據段氏日玲撤回告訴）。

（六）九十一年中秋節，段氏日玲因思念越南家人，要求劉正祺讓其打電話回越南，劉正祺不僅拒絕，且喝令段氏日玲躺在地上，再以雙腳猛踩段氏日玲肚子，使段氏日玲疼痛昏迷。

（七）多次持美工刀劃傷段氏日玲背部、腳部，並以膠帶黏貼段氏日玲因遭綁綑造成手腕受傷之部位，使其傷勢更加嚴重，亦曾喝令段氏日玲整夜蹲在床邊，不准睡覺。

（八）劉正祺、林麗如異想天開，認如強迫段氏日玲承認自己為酒店小姐，可藉此向奇諾企業社及曾啟明請求損害賠償，而為取得訴訟之證據，自導自演，由林麗如持Ｖ８攝影機負責拍攝，劉正祺坐在段氏日玲旁邊，將所書寫之悔過書、離婚協議書、合議書等認可作為證據之資料對準鏡頭照本宣唸，訊問段氏日玲是否承認其口述情事，段氏日玲懼於劉正祺平日淫威，僅能配合劉正祺口述答稱「是」、「對」或「有」等語，劉正祺並宣稱段氏日玲有１、詐欺締約婚姻罪（隱匿性病之事實）２、毀婚罪（訂婚後與男友發生性關係）３、通姦罪（結婚後與男友發生性關係）４、傳染性病罪（明知有性病還傳染性病給劉正祺）５、傷害罪（掌摑劉正祺、林麗如）６、在四歲女兒面前跳脫衣舞７、背信罪（結婚後拒絕行房）８、竊盜罪（竊取皮夾內的錢及貴重物品）９、毀損罪（毀損貴重家具、潑尿行為）１０、偽造文書（答應要悔改又沒做到）等十大犯行，加諸段氏日玲莫須有之罪名，除因離婚強要段氏日玲賠償新台幣（下同）二十萬元外，另要求段氏日玲賠償損失三百六十萬元，由劉正祺預先繕打本票七張（六張面額各五十萬元， 一張面額六十萬元），提示段氏日玲確認蓋章，以此手段取得段氏日玲之自白證據光碟片，又強逼段氏日玲打電話回越南，向其母親承認在越南當上班小姐，並與男友發生性關係，再取得錄音帶，於九十一年十月十五日，具狀向本院民事庭訴請奇諾企業社及曾啟明賠償八十萬元，經本院民事庭審理後，認原告之訴為無理由，於九十二年六月二十五日，以九十一年度訴字第三四六０號判決駁回原告之訴確定。段氏日玲遭受劉正祺、林麗如長期拘禁綑綁，百般凌辱虐待，體重由來台之四十公斤，飢瘦至二十餘公斤，軀幹多處受傷，併有心室顫動、嚴重營養不良及嚴重肝功能不良等現象，已無獨立自行維持其生存所必要之能力，如未即時救助恐有喪失生命之危險，為無自救力之人，劉正祺、林麗如所為上情，依法自負有給予其生存所必要扶助之義務，惟劉正祺、林麗如非但不予其生存所必要之扶助，復共同於九十二年二月十五日十時許，強將段氏日玲載往台中縣龍井鄉台中火力發電廠附近渺無人煙之處予以丟棄，任令段氏日玲自生自滅。嗣因段氏日玲自行步行二十餘分鐘，至張秀妹開設之小吃店乞食，經人報警送醫急救，始幸免於難。

二、案經段氏日玲訴由台中縣警察局烏日分局報請台灣台中中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告劉正祺、林麗如均否認使人居於類似奴隸之不自由地位及遺棄犯行，被告劉正祺辯稱伊因要娶越南新娘才與前妻林麗如辦理離婚，並透過奇諾企業社婚友部副理林連發介紹娶越南新娘段氏日玲，段氏日玲來台，與伊及林麗如、伊女兒住在一起，伊自越南返台後，性器官疼痛，就醫結果是尿道發炎，伊懷疑係前往越南與段氏日玲發生性關係所感染，段氏日玲的護照、居留證均自己保管，伊未禁止段氏日玲與外界聯絡，因曾啟明在越南與伊有誤會，所以曾啟明要看段氏日玲，伊才不讓曾啟明看，管區警員至三樓看段氏日玲時，伊未要求段氏日玲如何答話，係段氏日玲同意Ｖ８攝影，作為請求奇諾企業社賠償之證據，三百六十萬元本票是段氏日玲自己簽發，賠償伊損失，段氏日玲並自己打電話回越南，向她母親承認曾在越南酒店當上班小姐，與男朋友發生性關係，伊家本就有電話錄音，段氏日玲平常即住四樓，伊未限制段氏日玲行動自由，段氏日玲也沒有要求伊，讓她打電話回越南報平安，伊從未毆打傷害段氏日玲，因段氏日玲不吃飯，又將大便丟在水塔，伊才於九十二年二月十五日十時許，將段氏日玲載往台中縣龍井鄉台中火力發電廠附近，伊認為那裡有越南人可以幫忙段氏日玲云云；被告林麗如辯稱係劉正祺要求伊辦理離婚娶越南新娘，伊原打算劉正祺娶回越南新娘，即帶伊女兒離開，但劉正祺返台後，下體不舒服，伊一時不忍心才未離開，伊曾帶段氏日玲至醫院就診，劉正祺說這樣才可向仲介公司請求損害賠償，是劉正祺與段氏日玲談好請求金額對分，劉正祺怕段氏日玲跑掉，將段氏日玲護照、居留證拿給伊，曾啟明至伊家探視段氏日玲，是劉正祺不讓曾啟明進入，當時段氏日玲遭劉正祺拘禁在四樓，段氏日玲平常吃飯由伊負責，必須劉正祺允許，伊才敢叫段氏日玲下來二樓吃飯，一天吃幾餐，要看劉正祺意思，段氏日玲自己承認十大罪狀，沒有被脅迫，係劉正祺要求伊以Ｖ８攝影，作為請求仲介公司賠償的證據，段氏日玲打電話回越南，向她母親承認在酒店上班，並與男友發生性關係，也是劉正祺與段氏日玲講好，伊僅負責操作錄音機，劉正祺曾要求伊抱住段氏日玲，讓劉正祺以針刺段氏日玲手指頭，再泡鹽水，伊不敢不抱，伊未參與拘禁、毆打段氏日玲，因段氏日玲經常在屋內大、小便，劉正祺要伊打電話問律師，律師說已經離婚不須撫養，劉正祺才將段氏日玲載走，伊僅跟上車，不知劉正祺要將段氏日玲丟在台中火力發電廠附近，伊曾建議劉正祺購買機票將段氏日玲送回越南，但劉正祺不肯云云。惟查：

（一）右揭犯罪事實，業據告訴人段氏日玲於警訊、偵查及本院審理時指訴綦詳，被告林麗如對於前開拘禁、綑綁告訴人段氏日玲，施以凌辱虐待情事諸多參與，迭經告訴人段氏日玲供述無訛。並有被告劉正祺、林麗如自導自演所取得之光碟片、錄音帶扣案，及童綜合醫院出具之診斷證明書、告訴人段氏日玲結婚時、送醫後之照片附卷可稽，而扣案之光碟片、錄音帶經檢察官勘驗結果，光碟片拍攝過程係由被告劉正祺全程主導，採一問一答方式，告訴人段氏日玲面無表情，專注目視被告劉正祺，僅配合簡單回答「是」、「對」、「有」等語，另錄音帶亦係告訴人段氏日玲逐字逐句以越南語朗誦，極不自然，又係在被告劉正祺、林麗如拘禁告訴人段氏日玲期間取得，內容皆為不實，且關係告訴人段氏日玲之名節，依常情，被告劉正祺、林麗如苟未施以強暴、脅迫，告訴人段氏日玲焉會予以配合承認？參以證人曾啟明於偵查中證稱劉正祺本來對伊很感謝，但後來抱怨段氏日玲有性病想要離婚，伊告以段氏日玲回國再說，段氏日玲來台二個月後，段氏日玲母親至越南分公司找伊，說都沒有段氏日玲消息，要伊幫忙找，伊一回國即至劉正祺家中找人，伊覺得家中有人，應該就是林麗如，伊在外面喊說請讓段氏日玲打電話回家，沒人理伊，伊說要報警，林麗如才打開窗戶與伊說話，剛好附近有一管區警員，伊請警員協助，警員進去後出來告訴伊，該越南女子說沒有事情，伊才離開等語；證人蔡國城於偵查中證稱伊為北屯派出所警員，水景里是伊負責轄區，有一次伊去查劉正祺戶口，有一男子自稱是越南新娘仲介公司的人，說該外籍女子家人反應，外籍女子都沒有打電話回家，要伊進入屋內看該外籍女子，劉正祺開門讓伊進去，伊問該外籍女子是否沒有打電話回家，該外籍女子笑笑說有打電話回越南，當時該外籍女子非常瘦等語；證人張秀妹於偵查中證稱伊在龍井鄉附近開設海產小吃店，當天下午一、二點左右，伊端盤子出來洗，見一女子走近伊，雙手合掌拜託伊叫伊姊姊，要伊給東西吃，伊拿翅膀等三樣東西給該女子吃，該女子向伊說謝謝，並表示要幫伊洗碗，當時有一些人圍觀，有人說該女子很口渴，拿一瓶礦泉水給該女子喝，後不知何人報警，警察來載去該女子，直到晚上新聞出來才知是外籍新娘等語；證人許光復於偵查中證稱伊為童綜合醫院醫師，段氏日玲送來醫院時只剩皮包骨，當時心跳只有三十下，體重只有二十幾公斤，如果當時沒有馬上急救，可能就救不回來，生命危在旦夕等語；證人王德和於偵查中證稱伊為童綜合醫院醫師，不是段氏日玲急診醫師，但是主治醫師，段氏日玲送來時穿著很破舊，可以確定傷勢是外力所造成，應該有嚴重的營養不良，被送到醫院時已經昏迷，並出現心室顫動現象，嚴重肝功能不良，應是長期營養不良造成，厭食症係一種心理症狀，會厭食到底，不可能表現出非常想吃東西，後來給予一些食物，段氏日玲進食情況不錯等語；被告林麗如在本院審理時供承劉正祺怕段氏日玲跑掉，將段氏日玲之護照、居留證拿給伊，曾啟明至伊家探視段氏日玲時，劉正祺不讓曾啟明進入，當時段氏日玲已遭劉正祺拘禁在四樓，四樓為喇叭鎖，由外面反鎖，因四樓房門上鎖，又沒有廁所，段氏日玲尿在褲子，拘禁期間段氏日玲一天吃幾餐要看劉正祺的意思，劉正祺曾將段氏日玲載到龍井、大肚一帶山上，並曾要伊抱住段氏日玲，讓劉正祺以針刺段氏日玲手指頭，再泡鹽水，伊亦見過劉正祺毆打段氏日玲背部及以膠帶纏住段氏日玲手部，另有一天伊接女兒回來，見段氏日玲有刀傷，劉正祺手持一支美工刀，向伊說段氏日玲將衣服丟在馬桶內，他很生氣，劉正祺也要求伊將削下果皮及吃剩骨頭煮成一鍋，專供給段氏日玲吃，段氏日玲吃後又吐出，且要段氏日玲跪在地上等吃飯，伊未主動給段氏日玲衛生棉，劉正祺亦不准段氏日玲洗澡時關門，並以肥皂洗澡，九十一年中秋節，伊自二樓到三樓時，有看見段氏日玲躺著，劉正祺踩在段氏日玲肚子上，也看過劉正祺叫段氏日玲蹲在床邊，從晚上蹲到天亮等情，益徵告訴人段氏日玲之指訴與事實相符，並未故予誇大，告訴人段氏日玲亦無厭食或自虐情事。

（二）被告劉正祺訴請奇諾企業社及曾啟明損害賠償之訴，業經本院民事庭於九十二年六月二十五日，以九十一年度訴字第三四六０號判決駁回原告之訴確定。依該民事判決認定「（二）次查，被告（指民事被告即奇諾企業社及曾啟明）辯稱：因原告（指民事原告即本件被告劉正祺）之配偶段氏日玲係外籍人士，故其與本國人結婚及入境時，均須檢附體檢資料辦理申請，故段氏日玲自結婚至入境本國前，依規定應體檢二次，分別為：

１、辦理結婚手續時：依中華民國與越南國民在越南辦理結婚手續說明書明定，辦理結婚手續時，須至經我國法院公證及外交部驗證之指定醫院，為健康檢查，其檢查項目應包括精神病及性病等。

２、辦理入境手續時：依規定，外籍配偶入境時須申請居留簽證，依規定辦理居留簽證時應至經我國行政院衛生署指定醫院，或經我國外館驗證之國外合格醫院體檢，並檢附三個月內有效之健康檢查合格證明，待簽證核發後，持該簽證至我國居留地之警察局，換發居留證，段氏日玲自結婚至入境前，須完成二次體檢，而體檢程序均在越南當地由我國政府認證指定之醫院所完成，而依前揭規定，段氏日玲經檢查有精神病或性病，則無法取得健康合格之體檢證明，易言之，段氏日玲即無法與原告辦理結婚手續，更無法申請入境簽證來台，由此可見段氏日玲入境台灣時，並無上述疾病等情，業據被告提出中華民國國民與越南國民在越南辦理結婚手續說明書乙份、外籍配偶申請居留簽證手續說明乙份在卷可稽，並經本院函查原告之妻段氏日玲之來台前體檢資料，經台灣高等法院函轉我國駐胡志明市辦事處函附段氏日玲來台前之體檢資料乙全份，該體檢資料顯示段氏日玲來台前並無染有性病之紀錄在卷可憑，是被告此 一抗辯自屬可信。

（三）又依原告所提出之檢查報告中，有關段氏日玲於詹西珠婦產科與宏仁診所之診斷證明書，其中均記載段氏日玲僅為陰道炎或尿道炎，並非屬相關性病之記載；再者依原告提出之九十一年五月二日衛生署台中醫院檢驗科之檢驗結果顯示，段氏日玲之梅毒螺旋體血液凝集測試係呈（８０Ｘ Ｎｅｇａｔｉｖｅ），即段氏日玲之梅毒測試呈陰性反應；又段氏日玲前於本（九十二）年二月遭遺棄路旁，被發現後送醫治療，因其被發現時，有受虐情形，故童綜合醫院即對其進行體檢，於九十二年二月十七日有關ＲＰＲ ｔｅｓｔ（梅毒血清檢查）、ＴＰＨＡ（梅毒螺旋體血液凝集側試）、Ａｎｔｉ－ＨＩＶ（愛滋病測試），均呈正常反應等情，有原告提出之診斷證明書影本二份、被告提出之童綜合醫院診斷證明書及病歷、醫學報告在卷可稽，依前揭醫院診斷證明亦顯示段氏日玲並無感染性病之情形。」，有該民事判決在卷足參，復經本院調閱該民事案卷查證無訛，足徵告訴人段氏日玲僅係感染一般通見之婦女病，迄未罹患性病。

（四）被告劉正祺於九十一年三月二十八日至行政院衛生署台中醫院就診，經醫師黃名揚診斷，發現劉正祺係患有泌尿道感染、尿道膿瘍、慢性攝護腺炎及焦慮狀態，有行政院衛生署台中醫院九十二年七月六日中醫歷字第０九二０００四四二六號函附病歷摘要在卷可按。證人黃名揚於偵查中亦證稱伊為行政院衛生署台中醫院醫師，劉正祺係伊病患，劉正祺於九十一年三月二十八日急診，同年四月四日看診，同年四月十一日看檢查結果，急診及看診均診斷出尿道發炎，沒有其他性病，尿道膿炎是指尿道裡面有化膿、發炎，應屬於前列腺的發炎，慢性攝護腺炎或是尿道發炎而慢慢引起焦慮，喜歡憋尿或不喜歡喝開水，或喜歡吃刺激食物，或應酬多的人，或與異性接觸（異性有子宮發炎或白帶情形），都可能引起這些病徵。性病傳染不可能弱化為一般尿道感染，因一般人均無性病抗體，所以經人體互相接觸後，仍會呈現性病，不會只有尿道感染，攝護腺感染與性行為無關等語。顯見被告劉正祺並未罹患性病，其懷疑告訴人段氏日玲傳染性病，實屬無稽。

（五）依中央健康保險局九十二年十二月二十二日健保中費字一第０九二０一０四四七一號函附被告劉正祺、林麗如全民健康保險重大傷病證明申請書，及卷附被告劉正祺、林麗如重大傷病免自行部分負擔證明卡、中國醫藥學院附設醫院、行政院衛生署台中醫院、吳澄第腦神經科醫院診斷證明書之記載，被告劉正祺雖有精神分裂症、疑似情感性疾患、精神病性憂鬱症；被告林麗如有重鬱症等症狀，然被告劉正祺、林麗如經檢察官委請行政院退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院作精神鑑定，被告劉正祺鑑定結果為「貳、個案史：一、個人生活史及一般疾病史：據劉員所述，劉員自出生後發育一切正常，在課業學習方面，表現優異，常常名列前矛，於五專資訊相關科系畢業後，便入伍服役，擔任管理。二、三十位部屬，由於表現優異，長官給予繼續留營之鼓勵，因而有榮民身分。退伍後工作表現亦相當優異，很快更自己創業並獲得優渥的收入。劉員平常並無抽煙、嚼檳榔及酗酒的習慣，亦從未有藥物濫用的情形。近年來其事業績效滑落，劉員認為娶小妾可以讓其事業東山再起，劉員表示經由太太同意，先辦離婚，再至越南娶外籍新娘（劉員表示該新娘非自己中意的）。於生活中發現該越南新娘不勤勞，自己的事業也沒有起色，後來越南新娘卻在房屋內隨地大小便、脫衣服給小孩看等不雅行為，劉員及其前妻在忍無可忍的情況下，將越南新娘載至一處外勞較多的工地放逐，希望該地的外勞可以協助越南新娘回越南，因而被警方查獲。二、精神病史：據劉員所述，劉員過去並無任何精神方面之疾病，於九十二年二月案發前，亦從未有精神科就診的紀錄，於案發後，其律師發現劉員精神狀態不穩定，因而建議至精神科治療，案發後曾於多家醫院住院以及門診治療並取得精神分裂症之重大傷病卡。參、檢查結果：一、神經學及身體檢查：正常。二、心理測驗：（一）行為觀察及會談：劉員身材中等，穿著袈裟，頭剃光頭，表示約於兩週前剃度，在會談時意識清楚，在整個鑑定過程中可以切題回答醫師所詢問的問題。（二）智力測驗：在ＷＡＩＳ－Ｒ測驗中，ＶＩＱ：８６、ＰＩＱ：８４、ＦＩＱ：８４，顯示智能偏低，在邊緣性智能的定義範籌，在相較於劉員過去的學歷表現而言，有明顯功能衰退情形，從劉員受測時手部有顫抖的情形推論，劉員內在相當焦慮，以致影響其測驗表現。在Ｂ－Ｇ測驗中，圖形正確但出現縮小現象，反應劉員視動協調功能尚佳，內心不安，可能有情緒適應的困擾。在人格衡鑑方面，ＫＭＨＱ測驗中有猜疑、慮病、離群、自卑、憂鬱、焦慮不安的現象。在羅夏克測驗中，精神分裂指數及憂鬱指數均未達顯著水準，顯示劉員在受測時並無明顯精神病症狀，但劉員在情緒適應及維持親密關係會有困擾。（三）綜合研判：劉員會談時意識清楚，情緒及人際適應功能不佳，但在評鑑過程中沒有發現明顯精神病症狀。三、精神狀態檢查：劉員於鑑定過程中，意識清醒、外觀整潔、情緒焦慮不安，態度誠懇配合，鑑定過程中並無明顯之幻聽、妄想或異常行為之精神病症狀，劉員表示對於過去的遭遇有悔不當初之憾。肆、鑑定結果及建議：一、依據劉員所敘述、精神狀態檢查及心理測驗等結果顯示，劉員之智能雖有退化現象，屬於邊緣性智能，並未達到智能不足的定義範圍，可能受其情緒影響，且並未發現劉員有明顯之精神病症狀，因此其精神狀態應列屬為負有刑責能力，而未達精神耗弱或心神喪失之程度。」；被告林麗如鑑定結果為「貳、個案史：一、個人生活史及一般疾病史：據林女所述，林女自出生後發育一切正常，在課業學習方面表現中等，於高職畢業後，隨即進入社會工作，當時便擔任林女前夫劉正祺的秘書，社會功能穩定。林女結婚後協助前夫從事裱框工作，起初生意興隆，近年來事業滑落，經林女前夫要求辦理離婚，讓其前夫討個小妾來改運，看事業是否能東山再起。林女於前夫娶回越南新娘後仍繼續居住於前夫的家，亦不滿越南新娘的言行，而協同其前夫將越南新娘載離家。林女平常並無抽煙、嚼檳榔及酗酒的習慣，亦從未有藥物濫用的情形。二、精神病史：據林女所述，林女過去並無任何精神方面之疾病，於九十二年二月案發前，亦從未有精神科就診紀錄，於案發後曾於多家醫院門診治療並取得重度憂鬱症之診斷證明書。參、檢查結果：一、神經學及身體檢查：正常。二、心理測驗：

（一）行為觀察及會談：林女身材中等，穿著乾淨合宜，在會談過程中態度明顯的比較對立及防衛心理，頻頻表示自己是受到其前夫所拖累，在會談過程中可以切題回答醫師所詢問的問題。但是不願意談和案情有關的細節。

（二）智力測驗：在ＷＡＩＳ－Ｒ測驗中，ＶＩＱ：９１、ＰＩＱ：９９、ＦＩＱ：９４，智能在正常的定義範籌。在Ｂ－Ｇ測驗中，圖形正確且排列有序，反應林女視動協調功能尚佳。在人格衡鑑方面，ＫＭＨＱ測驗中有猜疑、慮病、離群、自卑、憂鬱、焦慮不安的現象。

（三）綜合研判：林女在會談時意識清楚，情緒及人際關係適應功能不佳，在會談過程中，林女陳述在原生家庭與其前夫在婚姻生活中所受到的挫折，表示自己已經心灰意冷，但在評鑑過程中沒有發現明顯的精神病症狀。三、精神狀態檢查：林女於鑑定過程中，意識清醒，外觀整潔，情緒平穩，但態度防禦，不夠誠懇，於會談過程中，無明顯之幻覺、妄想或不適當之言行表現，整體談並無明顯之精神症狀。肆、鑑定結果及建議：依據林女所敘述、精神狀態檢查及心理測驗等結果顯示，林女之智能為正常範圍，且並未發現林女有明顯之精神病症狀，因此其精神狀態應列屬於負有刑責能力者，而未達精神耗弱或心神喪失之程度。」，有行政院退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院九十二年十月二十二日中榮醫企字第０九二０００五二０六號函附精神鑑定報告書在卷可憑。證人即鑑定醫師卓良珍於偵查中復證稱劉正祺、林麗如領有重大傷病卡，該醫院可能診斷有誤，劉正祺、林麗如並無精神病，可能是因為壓力的關係造成精神不太穩定，但這不是精神病，精神憂鬱症並不是精神病，患精神病的人一般都比較善良，不會想出害人的技巧，林麗如的憂鬱症並不嚴重，在案發之前並沒有憂鬱症，是因本案訴訟壓力才造成，劉正祺、林麗如的犯罪行為不是來自於幻聽幻覺，而是自己的衝動，被害妄念是會將外界的事情與自我的事情合而為一，認為外界的所有事情都在影射自己，認為他人都想害自己或是監視自己，劉正祺當時剛碰到這個案件到醫院就醫，因為承受壓力過大，一般人容易產生精神病的幻覺，因劉正祺說娶的外籍新娘懶惰、隨地大小便，並有類似Ａ片的動作，可能是將外籍新娘當成是其奴隸，應是一種心理的偏差等語，可見被告劉正祺、林麗如行為時之精神狀態，並未達心神喪失或精神耗弱之程度，均具有刑事責任能力。

（四）被告劉正祺、林麗如長期將告訴人段氏日玲拘禁在台中市北屯區水景街一０三號住處四樓房間，由外反鎖房間門，並以繩索綑綁段氏日玲雙手雙腳，剝奪段氏日玲之行動自由，僅限用餐、洗澡、上廁所始將段氏日玲鬆綁，其間對於段氏日玲百般凌辱虐待，或限制告訴人段氏日玲與外界聯絡，或不供給基本日常生活所需；或不予正常之三餐，甚至供給酸臭食物，喝令跪等吃飯，或施以強暴、脅迫使之行無義務之事或妨害其行使權利，或以木棍、刀片、針、橡皮筋傷害段氏日玲身體，不以人道相待，使之居於不法實力支配之下，失去其普通人格者應有之自由，已使告訴人段氏日玲居於類似奴隸之不自由地位。

（五）告訴人段氏日玲遭受被告劉正祺、林麗如長期拘禁綑綁，百般凌辱虐待，體重由來台之四十公斤，飢瘦至二十餘公斤，軀幹多處受傷，併有心室顫動、嚴重營養不良及嚴重肝功能不良等現象，已無獨立自行維持其生存所必要之能力，如未即時救助恐有喪失生命之危險等情，有童綜合醫院出具之診斷證明書及告訴人段氏日玲結婚時、送醫後之照片在卷足稽，並經證人即童綜合醫院醫師許光復、王德和於偵查中證述屬實（證人許光復、王德和之供述如上）。被告劉正祺亦供承將告訴人段氏日玲載到火力發電廠附近，未將護照、居留證交給段氏日玲等語；被告林麗如供承段氏日玲下車時，未給予任何金錢、食物及衣物等語，告訴人段氏日玲另指陳被告劉正祺載伊至台中火力發電廠附近，讓伊下車地點附近均為樹木、雜草，沒有民宅，伊慢慢走，走一段路就休息一下，走了很遠、很久，才碰到小吃店老闆等語，顯見被告劉正祺、林麗如均具有遺棄告訴人段氏日玲之故意，且告訴人段氏日玲既因被告劉正祺、林麗如之行為致有喪失生命之危險，被告劉正祺、林麗如依法自負有防止其發生之義務。

（六）綜上所述，被告劉正祺、林麗如所辯無非飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告劉正祺、林麗如犯行均堪認定。

二、核被告劉正祺、林麗如所為，均係犯刑法第二百九十四條第一項之遺棄罪及同法第二百九十六條第一項之使人居於類似奴隸之不自由地位罪。二人間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又所謂奴隸，係指繼續在他人不法實力支配之下，喪失自己之行動與意思之自由，聽任他人指使，受非人道之待遇，從事勞苦工作之人；而所謂居於類似奴隸之不自由地位，係指雖非奴隸，但其所受非人道之待遇與行動不自由之情形，與奴隸相類似。是刑法第二百九十六條第一項之使人為奴隸或居於類似奴隸之不自由地位罪，本即含有剝奪他人行動自由及強制罪質，故不另成立剝奪他人行動自由及強制罪（至被告劉正祺、林麗如傷害告訴人段氏日玲之行為，公訴人認包含於使人居於類似奴隸之不自由地位罪質內，此部分業據告訴人段氏日玲於第一審言詞辯論終結前撤回其告訴，附此敘明）。再被告劉正祺、林麗如所犯上開二罪，犯意各別，罪質互異，應予分論併科。爰分別審酌被告劉正祺為傳宗接代，改變家運，與被告林麗如協議先辦理離婚，另娶越南國籍之告訴人段氏日玲，不但未悉心照顧遠嫁來台，舉目無親之告訴人段氏日玲，復因一己之妄念，長期施以拘禁綑綁，百般凌辱虐待，使告訴人段氏日玲之體重由來台之四十公斤，飢瘦至二十餘公斤，軀幹多處受傷，併有心室顫動、嚴重營養不良及嚴重肝功能不良等現象，復將已無獨立自行維持其生存所必要之能力之告訴人段氏日玲載往台中火力發電廠附近予以遺棄，手段惡劣，未曾聽聞，本應從重量刑，惟念被告劉正祺、林麗如均無前科（見卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表），被告劉正祺事後並與告訴人段氏日玲達成和解（賠償告訴人段氏日玲一百萬元，已付七十萬元，餘三十萬元約定於九十八年十月一日前給付，見卷附和解協議書影本），被告林麗如在本院審理時供出部分犯行，且非主要施虐者，公訴人亦對被告劉正祺求處中度之刑，對被告林麗如求處輕度之刑等一切情狀，各處以如主文所示之刑，並均定其應執行刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百九十四條第一項、第二百九十六條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官李斌到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 十二 日
臺灣臺中地方法院刑事第八庭
審判長法 官 朱 光 國
法 官 洪 俊 誠
法 官 鍾 堯 航

右正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等
法院台中分院。
書記官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十二 日

附錄本案論罪科刑法條全文

刑法第二百九十四條第一項：
對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必
要之扶助、養育或保護者，處六月以上五年以下有期徒刑。

刑法第二百九十六條第一項：
使人為奴隸或使人居於類似奴隸之不自由地位者，處一年以上七年以下有期徒刑徒刑
。

導尿，是將一條管子經由尿道口插進膀胱內，讓尿液順著管子流出體外。導尿管經由尿道口（女性的尿道口，恰在陰核下方），經由尿道再通過膀胱頸，便可達膀胱。男性在膀胱頸前有前列腺，況且男性的尿道約有２０多公分長，而女性的尿道長度僅有４至５公分左右，因此在技術上女性較簡單。

有些人並不喜歡導尿管置入的感覺，有些人則喜歡此「痛快」的感覺（尤其是敏感的黏膜刺激）。理論上有關性的觸覺，並不需透過較高階的生理或心理機轉，便能以反射性的方式產生反應。性感帶包含身體上一些有較多觸覺神經末梢的區域及經由某些「性制約」而被認為有性感意味的其它身體部位。性中樞（較高階）則位在邊緣系統（在大腦深部）包括：下視丘、扣帶回、杏仁核與海馬回等。性刺激傳入這些部位，引起性興奮。導尿管置入之感受，引起的生、心理變化，是性興奮抑或不悅，端賴當事者之認定。

一、導尿實施之因素：當無法自行排尿、排尿困難或基於其他個人理由，需人為導尿者。

二、導尿方法之分類：導尿可分為留置式導尿與單次式（間歇性）導尿。

1.留置式導尿

導尿管一直置於尿道內，可數日後才取出。導尿管（推薦用矽膠材質）經由尿道口插入，達膀胱後可將尿液引流出來。導尿管插入膀胱後，藉由氣囊於膀胱內膨脹，便可將導尿管固定於膀胱內。導尿管外面接引流管，使尿液經引流管連接到集尿袋。

此類導尿管之置入與取出，宜由專業（醫護）人員實施，較為安全，也比較不易感染。置入的過程，要無菌且要注意避免尿道黏膜之擦傷（請溫和地對待它）。

(1) 護理與注意事項

若欲長期留置，則導尿管裝置完成後，請每日早晚各一次（女性，要記得先用水沖洗會陰部）以水與肥皂（請用生理食鹽水或煮沸過的水）清洗尿道口。再用棉花棒沾優碘在尿道口，以轉圈式由內往外擦拭一圈（女性要將陰唇撥開，男性要將包皮撥開， 如此消毒才較乾淨）。平日要保持尿道口之清潔和乾燥喔！

導尿管要適當固定（男性固定於下腹部，女性可固定於大腿內側）。導尿管要避免扭轉、壓摺或拉扯（因為一端固定於膀胱內，硬扯會受傷）。尿袋要適時清理，勿使袋內積尿過多（六、七百就要倒掉）。　尿袋要保持在尿道口以下（否則尿液會逆流回來喔！）。此外飲水要足夠（蔓越梅汁與含維他命Ｃ之果汁可減少尿道感染的機會）。

其間若有異樣（如尿液混濁、尿道口分泌物增加、尿道疼痛，甚或發燒），則要將儘快移除舊尿管，並就醫。

(2) 併發症

導尿管在人體內留置超過一日，百分之九十以上的尿液培養會有細菌（三日，則幾乎百分之百有細菌）故，若非需要，請避免在體內過度長期留置導尿管。

2. 單次式的導尿

要導尿時，才臨時將導尿管插入尿道。導尿管（推薦用矽膠材質）經由尿道口插入，達膀胱後可將尿液引流出來。在膀胱排空後即將導尿管拔出。此類導尿管之置入與取出，經專業（醫護）人員教導後可自行實施。此類導尿管比留置式者細但置入的過程，仍要清潔且要注意避免尿道黏膜之擦傷。

護理與注意事項

結束排尿後取出導尿管，在水中沖洗導尿管，洗淨後擦乾放回套內，以優碘藥水浸泡。優碘藥水需每週更新一次。消毒完全，保養得宜，則導尿管可重複使用，約一個月更換一次。但只限同一人使用！若無法確保消毒完全，請改用可棄式導尿管（建議，使用可棄式—使用一次即丟棄）。

導尿管間歇使用期間若有異樣（如尿液混濁、尿道口分泌物增加、尿道疼痛，甚或發燒），則要將儘快移除舊尿管，並就醫。

尿道粘膜相當敏感，因此在導尿時常會有異樣的感覺；部分BDSM實踐者喜歡這種感覺，也嘗實施之。筆者為此文之用意，旨在提醒實施者之護理與注意事項，期能減低風險。固然筆者向來尊重個人的喜好（筆者雖並不喜好之），但因導尿較具侵犯性；即便是風險較低的單次式的導尿，若未經適當訓練，仍不建議諸位自行嘗試；尤其是留置式導尿（管），更要特別小心！而且若只是體驗另一種感受，則未必要將導尿管深插通過膀胱頸，也不要長時間留置；如此侵襲性會下降，風險也會更低！導尿不見得會對病人的尿道，造成傷害。它可以是安全的，但導尿方法一定要正確。

我們追求愉悅，但也要注意安全喔！

筆者的話：

有關本人於此醫學專欄之各論述（包含之前、目前與以後），僅就BDSMer可能遇見之問題，作原則性之討論。由於醫學日愈精進，分工亦日愈複雜，且每個人的體質及情況亦可能不同，故請勿根據本專欄之討論與答問，自行診斷或處置。若有需要或不適，仍需由專業醫師親自診治。謝謝！若有進一步問題或尋求諮詢請來信：Dr. 皮繩信箱

同意透過所有方法，完完全全將自己交給主人，沒有地點、時間的限制。無論在任何狀況之下，奴隸都不能任意的拒絕服從沒有危險的懲罰命令。除非情況在奴隸的否決條約權限以內（參見條約 2.）。奴隸也同意，一旦開始實行這合約，自己的身體將屬於主人所有。奴隸必須同意在本身的能力中，充分地使主人高興、滿足，因為現在奴隸存在的唯一目的，就是為滿足主人而存在。以下：

1. 我想要成為由主人所支配下的奴隸，我要將自己的身體心靈及所有都交給主人，主人完全的控制我，和告訴我該做什麼，我服從主人並使主人滿意。
2. 我提出緊縛要求，用圍巾、繩索或皮革手銬緊緊的抑制我。
3. 我被主人羞辱和虐待，我只是謙卑的奴隸比狗還不如，我崇拜我的主人。
4. 我因為淫穢所以嚴格的遵守紀律，主人命令：“脫褲子！”我就順從的脫下趴好讓主人打我屁股。
5. 主人希望有馬桶奴隸為主人服務，命令：“奴隸！喝我的尿，嘴張開我想大便。”就算有如此要求我也願意。
6. 使我疼痛是主人的目的，為了滿足主人的慾望，我願意受到任何的傷害。
7. 我是奴隸需要接受訓練。主人將要按照主人的要求訓練我的行為舉止。
8. 我是主人的寵物，主人有可能使我像動物一樣表現，對待我的方式也一般。
9. 對於我的主人來說，我身體的某一些部分，是虐待、拷打和發洩的物體，例如乳頭。
10. 我的主人極其脅迫和控制我感覺到什麼，在整個期間我將感覺到恐懼、愛、崇拜和其他的激烈情感。

( 2 )　奴隸的否決權

奴隸握有否決權，在適當的情形之下，這權力超出主人所下達的任何命令，可以直接拒絕服從命令。但是要處於下面的環境中，才可以懇求這個權力。（Yellow字）

1. 命令與任一現行法令有所抵觸，或有可能導致罰款、逮捕或告發。
2. 命令對於奴隸的現實生活，可能產生極端的損害。例如：失去工作、引起家庭壓力….等等。
3. 命令可能對奴隸的身體，產生永久的損害（參見條約 6.）。

( 3 )　主人的角色

主人接受奴隸的身體、財產擁有的責任。因為主人長久的擁有這個奴隸，所以必須答應關心奴隸，為奴隸的安全和福利做好安排。主人也接受託付，恰當地對待奴隸、訓練奴隸、懲罰奴隸、愛護奴隸。並且以自己認為合宜的方式，來處理、使用這個奴隸。以下：

1. 我要支配我的奴隸，和控制他每個行動，他必須願意屈服於我。
2. 我要強迫我的奴隸屈服於我，他開始可能掙扎，但是我知道最終他將讓步。
3. 我想要拍打或者鞭打我的奴隸，為了加以色情的懲罰。
4. 我必須懲罰我淫亂的奴隸，他很壞應受到我的懲處。
5. 我喜歡看見我的奴隸變裝或者全裸，對我擺出性感的姿態，我可能要他為我手淫。
6. 我要擁有戴項圈的奴隸，他必須做我所說的任何事。
7. 我要求與我的奴隸交換角色，他試圖控制我，但我還是征服了他。
8. 我要把我的奴隸施加束縛，綁起來之後，就可以做我想要做的任何事情。
9. 我要使我的奴隸處於，令人興奮的羞辱處境，或者取女性化的丟臉名字。
10. 我要我的奴隸成為廁所奴隸，當我的馬桶。
11. 我要用對待畜生的方式，來對待和訓練我的奴隸。
12. 我要制定一些我發現有意義的典禮、儀式，加以訓練我的奴隸。
13. 我有些特別的迷戀物，我要我的奴隸來迎合它。
14. 我要玩弄我的奴隸的感情，在整個期間使得他感覺到恐懼、崇拜、性慾和其他的激烈情感 。

( 4 )　懲處

奴隸同意接受，主人所決定的任何懲罰，無論命令認真與否。

( 5 )　懲處的條例

懲處奴隸是受幾個設計好的、保護奴隸的條約所控制，以避免故意濫用造成無人照料的肉體損傷（參見條約6.）。懲處時必須注意到，避免產生永久的損傷，以及避免事後形成不健康的情形：（Yellow字）

1. 在任何時候都不可以出血，有出血情況，懲處必須立即停止。
2. 燒燙奴隸的身體。
3. 心跳、呼吸的衰竭。
4. 引起內出血。
5. 喪失意識。
6. 長時期拒絕給予生存必需物，例如食物、水、 日光。

( 6 )　永久的身體損傷

既然現在奴隸的身體，全部屬於主人所有。主人就有責任保護，避免使這身體產生永久的傷害。在懲處的過程、或意外事故、或其他有關奴役的活動之中。萬一造成奴隸永久的傷害，應該順應奴隸的要求，立即終止這份契約。
將下列決定作為永久的損傷標準：（RED字）

1. 死亡。
2. 任何涉及機動性或功能的損害，包括骨折。
3. 任何皮膚上的永久痕跡，包括疤痕、烙痕及刺青。（除非奴隸接受）
4. 毛髮的任何減失。（除非奴隸接受）
5. 任何永久的刺穿。（除非奴隸接受）
6. 能導引上面所述結果的任何疾病，包括性病。

( 7 )　其他

沒有主人的許可，奴隸不得尋求任何其他的主人或涉及其他與性有關之事與物。如有上述行為，將遭受最嚴厲的懲罰。但主人可以找尋其他的奴隸或戀人。主人可以將奴隸送給另一個主人，但是新主人也要接受這個契約的規則。若是有此情況，主人有義務告知新主人這些指定的條款，所有的規則都受此契約管制。

( 8 )　保守秘密

在任何情形之下，未得到對方同意，此事不可告訴其他人知道。

( 9 )　契約的修改

這份契約不可能更改！除非主人和奴隸雙方都同意。
如果更改這契約，任何的變更都必須清楚地簽名，和記下確定的時間。

( 10 )　契約的終止

任何時候，都可以由主人終止這個契約，但絕不會由奴隸決定，除了在特別情況以外（參考 2. 5. 6. 8. 款）。若終止以後，奴隸所有物的證據，包括這個合約，都將被損毀。但所有器材、配件和財產都將屬於主人，除非主人願意共同分享。

( 11 )　奴隸的簽名

我徹底的瞭解這個合約的全部內容，我同意和接受主人要求擁有，我的身體及所有財產，我也知道我身為奴隸將被指揮、訓練和懲罰，確實的服從。我承諾就我的能力所及，全力滿足主人的慾望。我理解我在這個合約中，除了如條約所述以外，不能取消這個合約。
簽名：poca 12/20 2001

( 12 )　主人的簽名

我徹底的瞭解這個合約的全部內容，我同意接受這個奴隸的身體、財產的擁有權。在我的能力所及，充分地關心他。我將提供他的安全、福利，像奴隸一樣的控制他、訓練他和懲罰他。我瞭解在這種安排裡，所內含的責任，我同意不損害奴隸，因為他是屬於我的。並且我還瞭解到，不管發生何種情況，我都能夠隨時取消這個合約。
簽名：A.S 12/20 2001

發文字號： 法務部 (73) 法檢(二)字第 566 號
發文日期： 民國 73 年 04 月 00 日
座談機關： 臺東地檢 (七十三年四月份法律座談會)
資料來源： 刑事法律問題彙編 第 2 輯 130 頁
相關法條： 中華民國刑法 第 302 條

法律問題：甲命乙自某市之某街之街頭爬至街尾，為乙所拒，甲即以腳踢乙，乙被踢後雙腳著地只得跪下，甲並對乙稱：「如你不爬的話，我一直踢你到你在地上爬為止」，乙不得已乃該街頭開始爬，甲並跟隨在後，乙不在地上爬，甲即以腳踢乙之屁股及背後直至乙在地上爬為止，乙遂自街頭爬至街尾，為警查獲，問甲所為究係犯何罪？

討論意見：
甲說：係犯刑法第三百零二條第一項之罪。蓋甲踢乙使乙跪在地上，並跟隨在後，如乙不在地上爬即以腳踢其屁股及背部則係以非法方法不法拘束他人之身體，使其進退行止不獲自由，已剝奪乙之行動自由也。

乙說：認應成立刑法第三百零四條第一項之罪。蓋甲踢乙令其在地上爬且如乙不爬即以腳踢乙之背部及屁股並稱「如你不爬的話，我就以腳踢到你在地上爬為止」乃以強暴脅迫方法使人行無義務之事也。

丙說：認應成立刑法第二百九十六條之罪。蓋刑法第二百九十六條所定「使人為奴隸者或使人居於類似奴隸之不自由地位」乃指使人繼續居於不法實力支配之下，而失去普通人格應有之自由而言。（最高法院三十二上字第一五四二號判例參照）本例甲令乙在地上爬，並以腳踢乙使其跪在地上，乙不爬，甲即以腳踢乙之背部及屁股並在後跟隨，使乙居於甲不法實力之支配下且立於如「狗」等獸類之類似奴隸地位而失去普通人格應有之自由，應合於刑法第二百九十六條之構成要件。

結論：採乙說。

臺高檢研究意見：以甲說為當。
按刑法第二百九十六條之所謂「使人居於類似奴隸之不自由地位」，係指不法以實力支配他人，剝奪其一般自由，使居於類似奴隸（奴隸非祇無身體行動之自由，且其應享之法律上人格亦剝奪殆盡，而淪為權利之客體，與通常財貨無異）之地位而言。本題情形，某乙之身體行動自由，一時雖剝奪，但尚未喪失一般決定意思之自由，故不成立該罪。又某甲以強暴手段，腳踢某乙，使之跪下，並脅迫其在地上爬行，持續相當時間，核其所為，已達剝奪某乙身體行動自由之程度，縱其目的在使某乙行無義務之事，但此低度行為，應為剝奪身體行動自由之高度行為所吸收，僅論以刑法第三百零二條第一項之罪。

法務部檢察司研究意見：同意臺灣高等法院檢察處研究意見，以甲說為當。

裁判字號： 88 年 上訴 字第 22 號
裁判案由： 妨害自由等
裁判日期： 民國 88 年 03 月 18 日
裁判要旨： 按刑法第二百九十六條第一項使人為奴隸或使人居於類似奴隸之不自由地位罪，必須使人居於不法實力支配之下，而失去其普通人格者應有之自由，始足當之。如僅令使人為傭僕之事，並未剝奪其普通人格者應有之自由，即與上開犯罪構成要件不符，不能律以該條之罪。

裁判字號： 77 年 台上 字第 5630 號
裁判案由： 妨害自由
裁判日期： 民國 77 年 12 月 02 日
裁判要旨： 擄掠人為奴，或擄掠人賣與他人為奴，如係意圖營利，應視被掠人年齡、性別及有無家庭或其他有監督權之人，分別適用刑法第二百四十一條第二項或第二百九十八條第二項處斷，如並非圖利而被掠人為未滿二十歲之男女，且有家庭或其他有監督權之人，應適用刑法第二百四十一條第一項處斷。

裁判字號： 85 年 上更(二) 字第 646 號
裁判案由： 妨害自由
裁判日期： 民國 85 年 09 月 06 日
裁判要旨： 惟按刑法第二百九十六條之規定，重在保護自由，如僅施以凌虐、或時加毆責、或不給飲食之類，亦不能遽認為使為奴隸或類似奴隸。若被掠人為已滿二十歲，僅使其為奴隸而非圖利，或僅單純出賣男女與人為奴，並無擄掠情形，固與刑法第二百九十六條之罪相當，惟若係意圖營利，則應視被掠人年齡、性別、有無家庭及監督權之人，分別適用刑法第二百四十一條第二百九十八條第二項處斷。

裁判字號： 73 年 台上 字第 5755 號
裁判案由： 妨害自由
裁判日期： 民國 73 年 10 月 30 日
裁判要旨： 按刑法第二百九十六條所謂使人居於類似奴隸之不自由地位，係指使被害人喪失意思行動自由，居於類似奴隸之地位，與使為奴隸無異，而不拘於奴隸之名 。

裁判字號： 57 年 台上 字第 1418 號
裁判案由： 妨害自由案件
裁判日期： 民國 57 年 05 月 16 日
裁判要旨： 質押人口固為法所不許，然其是否成立刑法第二百九十六條之罪，仍應就其有無使人居於不法實力支配之下，而喪失普通人格者應有之自由為斷。並非一有質押人口之行為，即可推定其為使人為奴隸或居於類似奴隸之不自由地位而律以該條之罪。

裁判字號： 48 年 台上 字第 691 號
裁判案由： 妨害自由案件
裁判日期： 民國 48 年 06 月 17 日
裁判要旨：
(一) 上訴人託由他人介紹將養女價賣與人為娼，而自己收受身價圖利，顯與他人犯意之聯絡，而互相利用他人之行為以達成自己犯罪之目的，即屬共同正犯。
(二) 利用其有親屬關係而引誘服從其監督之養女與他人姦淫圖利，觸犯刑法第二百三十二條之妨害風化罪。雖其養女當時未滿十六歲，上訴人另又觸犯刑法第二百三十三條之罪，但此係法條競合，應從較重之刑法第二百三十二條論處。且其引誘養女與他人姦淫行為，據其養女之證述，係得其願意，故與騙誘及使人為奴隸或居於類似奴隸之不自由地位者不同，亦難以刑法第二百九十六條第一項之妨害自由罪相繩。

裁判字號： 46 年 台上 字第 744 號
裁判案由： 妨害自由案件
裁判日期： 民國 46 年 06 月 19 日
裁判要旨： 刑法第二百九十六條第一項所謂使人居於類似奴隸之不自由地位，係指雖非使人為奴隸而不以人道相待，使之不能自由，有似於奴隸者而言。

裁判字號： 43 年 台上 字第 156 號
裁判案由： 妨害自由案件
裁判日期： 民國 43 年 03 月 27 日
裁判要旨： 刑法第二百九十六條第一項使人為奴隸或使人居於類似奴隸之不自由地位罪，必須使人居於不法實力支配之下，而失去其普通人格者應有之自由，始克當之，如僅令為傭僕之事及時常毆打不給飲食之凌虐行為，並未剝奪其普通人格者應有之自由，即與上開犯罪構成要件不符，不能律以該條之罪。

裁判字號： 40 年 台上 字第 31 號
裁判案由： 傷害案件
裁判日期： 民國 40 年 01 月 31 日
裁判要旨： 刑法第二百九十六條第一項使人居於類似奴隸之不自由地位罪，凡雖非使人為奴隸而使被使用之人受不人道之待遇，其不能自由與奴隸之地位相類似者，均包括在內。原確定事實，認定被害人係轉鬻於被告為婢，且時加毆打禁閉，並絕其飲食，果屬實情，則被告收買被害人為婢，係使服勞役，復受不人道之待遇，其虐待被害人係使其居於類似奴隸之不自由地位所致，自與同法第二百八十六條第一項單純凌虐未滿十六歲之女子，致妨害其身體之自然發育之情形有別。

裁判字號： 25 年 上 字第 2740 號
裁判日期： 民國 25 年 01 月 01 日
裁判要旨： 對於年甫七歲之養女，每日痛打，不給飲食，祇能認為凌虐行為，與使人居於類似奴隸之不自由地位有別。

裁判字號： 20 年 上 字第 880 號
裁判日期： 民國 20 年 01 月 01 日
裁判要旨： 蓄婢固屬違背法令所禁止之行為，而其是否成立刑法上使人為奴隸之罪，應就其有無使為奴隸之事實為斷，不能僅因其名義係屬婢女，而即可推定為使為奴隸。

發文字號： 法務部 (75) 法檢(二)字第 1013 號
發文日期： 民國 74 年 00 月 00 日
座談機關： 臺高檢七十四年度轄區法律問題座談會(提案八)
資料來源： 刑事法律問題彙編 第 3 輯 194、204、257 頁
相關法條： 中華民國刑法 第 221、225、296 條

法律問題：設有甲男以繩將已滿十六歲之乙女綁捆於其家中沙發上，使其不能動彈後外出，適有丙男造訪甲男未遇，見乙女被綁於沙發無法抗拒，竟起淫念，未得乙女同意予以姦淫，丙男所為，應如何處斷？

討論意見：
甲說：丙男雖乘乙女無法抗拒之際予以姦淫，惟丙男對乙女並未施以『強暴脅迫、藥劑催眠術或他法至使不能抗拒』，核與刑法第二百二十一條強姦罪之規定有間，丙男所為應論以刑法第二百二十五條之乘機姦淫罪。

乙說：按刑法第二百二十一條之強姦罪，其立法中心意旨在於『被害婦女無法抗拒』，本件丙男雖未對乙女施以強暴脅迫藥劑催眠術或他法至使不能抗拒』，惟其明知乙女被綁喪失自由無法抗拒，且其無法抗拒又非因心神喪失或其他相類情形所致，而係被人束縛手足，不能動彈，以致無法抗拒，竟予以姦淫，顯與刑法第二百二十五條所規定乘機姦淫之情形有別，應論以刑法第二百二十一條之強姦罪為宜。

丙說：丙男雖乘乙女無法抗拒之際，予以姦淫，惟其既未對乙女施以強暴脅迫，亦非乘乙女心神喪失之際予以姦淫，所為均與刑法強姦罪及乘機姦淫罪之構成要件牟，惟其未得乙女同意予以姦淫，其姦淫乙女行為，已違反人道，且姦淫之際更使乙女喪失性自由並損傷其人格，致使乙女居於類似不自由之地位，丙男所為自應成立刑法第二百九十六條第一項使人為奴隸罪責。

審查意見：採甲說。

座談會研究結果：照審查意見通過。

法務部檢察司研究意見：同意座談會研究結果，以甲說為當（參見韓忠漢先生著刑法各論二六二頁、陳樸生先生著實用刑法五三四頁）。

法律問題：
發文字號： 法務部 (76) 法檢(二)字第 1952 號
發文日期： 民國 76 年 03 月 00 日
座談機關： 屏東地檢(七十六年三月份法律座談會)
資料來源： 刑事法律問題彙編 第 3 輯 259、529 頁
相關法條： 中華民國刑法 第 298 條 兒童福利法 第 18、25 條

法律問題：甲男乙女夫妻生有一女丙，年方八歲，雙方離婚時約定丙由甲監護，甲竟以脅迫方法將丙押賣與歌仔戲團，甲應負何罪責？
討論意見：

甲說：父母對未成年子女之親權出自天然，不因人為而中斷，甲、乙已離婚，且約定丙由甲監護，但乙對丙仍享有親權，亦即乙對丙仍有監督權，甲自應負刑法第二百四十一條第二項之略誘罪責（最高法院十九年上字第一九七一號二一年上字第一五○四號判例參照）。

乙說：丙既已由甲監護，乙對丙既無監督權，甲之行為不生妨害家庭監督權之問題不應成罪（最高法院廿年非字第一八一號判例參照）。

丙說：除略誘部分採甲說外，甲如僅係單純以脅迫方法押賣丙與歌仔戲團唱戲，則因該行為違背兒童福利法第十八條第八款不得買賣兒童之規定，應另構成刑法第三百零四條之強制罪，與前開之略誘罪係一行為觸犯數罪名，應從一重斷處，如押賣丙之初即知歌仔戲團將以奴工地位對待丙，則甲另與歌仔戲團之行為人共同成立刑法第二百九十六條之使人為奴隸罪。

研究結果：採丙說。

臺高檢研究意見：丙既由甲監護，乙對丙已無監督權，甲之行為不生妨害家庭罪之問題，僅應成立刑法第二百九十八條第二項之罪，並依兒童福利法第二十五條加重其刑。

法務部檢察司研究意見：按夫妻之一方，對於未成年子女之監督權，固不因離婚而喪失。惟本件甲乙雙方既已約定丙由甲監護，則乙對於丙之監護權，即告暫時停止（最高法院六十二年臺上字第一三九八號判例）。甲縱將丙押賣，亦不構成刑法第二百四十一條第二項之罪。核其所為，除違反兒童福利法第十八條第八款之規定，應依同法第二十六條前段處罰外，如經合法告訴，並應另論以刑法第二百九十八條第二項之罪。