皮繩愉虐邦

Category: Dr.皮繩

主奴契約之合法性

By Ttcat, 一月 5, 2005 8:39 上午

◎poca

BDSM的各種名詞定義，其中主人（Master）及奴隸（slave）應該是經常普遍被使用的，甚至有些主人與奴隸基於長期關係更會簽訂「主奴合約」，約定主奴雙方權利義務之內容，以及違約之處罰等等。有些主奴契約規定極為詳細，舉凡奴隸的一切行動與意思決定都以條文列舉出來；而有些契約則是概括性表示主人擁有奴隸身體及心靈之所有權宣示而已。然而這些主奴契約在法律上又如何看待呢？其合法性如何呢？值得BDSM同好一同來探討。

在說明「主奴合約」是否合法之前，有必要先介紹一下契約基本的概念及其成立要件。何謂契約？即雙方當事人合意而發生法律上效果的行為，由此可知契約成立要件有以下幾點﹕

契約之成立須有雙方當事人。
契約為雙方當事人相互為對立之意思表示，且其意思表示內容須趨於一致
－－如一方要約，他方予以承諾，契約因要約與承諾而成立。
締結契約之意思內容須以發生法律上效果為目的。

近代私法（指非牽涉公權力行使的法律而言）承認個人有獨立平等的人格，得以自由意思充分利用本身及週遭資源以創造、維持或豐富其生活關係。其中最重要的部分，即在於透過締結契約使得個人取得權利或負擔義務，藉由這些行為帶動社會整體發展，而法律對此不得擅自干涉，此即「契約自由原則」，其具體內容有四：1、締結自由；2、相對人選擇自由；3、內容決定自由；4、方式自由。惟現代法律係為多數人服務而存在，倘任由無限上綱，不僅可能妨礙到交易秩序，甚至影響社會安定，因此國家機關基於經濟及社會政策，會在一定範圍內以公權力加以干預或限制契約自由原則。換言之，法律僅得在維護公正善良的私法秩序，增進國家社會整體利益的必要下，干預私法關係的形成、防止私法關係的偏差，使私法秩序得以正常運作發展。

我國民法干預前述契約自由原則之內容決定自由，主要有二：1、合法性：民法第七十一條前段「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」2、妥當性：民法第七十二條「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效」。契約內容如違反此兩條之規定者，其效果為自始、當然、確定無效，任一方自不得要求他方履約，他方縱使違約，亦毋庸負擔違約責任。

準此以觀，基於當事人自由意思所訂立之主奴合約，就我國目前實務上看法，因違反「自由不得拋棄」（民法第十七條）以及有背於公序良俗（民法第七十二條），應視為無效之契約。附帶一提的是，此處所指的無效係指法律上無效而言，訂約之雙方不受「無效契約」所拘束，主人或奴隸之一方不得強制要求他方履行契約或負擔違約責任；惟基於主奴雙方自由意願之前提自動履約，在不違反刑事法規的範圍內進行BDSM的愉虐行為（請參閱「調教奴隸出於其自願得以阻卻違法？」一文），自非法律之所禁。

其次提到有關廢除「奴隸」制度，業為現今文明國家所公認，認為自由係人類與生俱來之權利，聯合國在憲章重申其對人格尊嚴與價值之信念，任何人不得使充奴隸或奴役，奴隸制及奴隸販賣，不論出於何種方式，悉應禁止。而我國刑法第二百九十六條亦規定「使人為奴隸或使人居於類似奴隸之不自由地位者，處一年以上七年以下有期徒刑」，則上述主奴契約是否有觸犯此條法律之疑慮？值得探討。

依我國實務上見解認為刑法第二百九十六條之所謂「使人為奴隸或使人居於類似奴隸之不自由地位」，係指不法以實力支配他人，剝奪其一般自由，非但身體行動無法自由，且其意思決定自由也無法行使，從而使其法律上人格因此完全被剝奪，而淪為權利之客體，與通常財貨無異，於此情況才能構成本條之犯罪。準此，在愉虐過程中受方之身體行動自由，一時雖受剝奪（出於自願），又未喪失一般決定意思之自由（安全語safe word之設計），故不成立該罪。另主奴契約大都以「奴隸」稱之，是否可以執此契約文字而認為攻方已經觸犯本罪？依最高法院73 年台上字第 5755 號判決之意旨觀之，本罪係以行為人之目的與手段確實剝奪被害人意思行動自由為判斷之標準，並不拘泥於「奴隸」之名詞，因此仍須就個案狀況加以判斷，並非單以契約文字即可入人於罪。

主奴合約在法律上雖然視為無效，惟合約本身即屬文書之一種，在訴訟程序上可作為物證，有其一定之證據力。一般而言，主人與奴隸在簽署主奴合約之前應該已經充分溝通，對於合約內容以及進行愉虐行為所可能產生之結果都有明確的認知，同時在過程中注意安全，如此一來在事後引發爭議之機率即大為降低；一但產生爭議，此份主奴契約必然成為雙方在訴訟上攻擊防禦的辯論焦點。通常情形而論，在告訴乃論之罪（如普通傷害罪），提出主奴合約作為物證之一方，其用意無非在於要證明他方係出於自願（承諾），倘法院採信此一物證，自可依得其承諾而阻卻違法獲判無罪判決或不起訴處分。不過主奴合約是否應該提出、對於提出之一方究竟有利有弊，還是要以實際情況來判斷。

另主奴合約如果述及到有對價之姦淫或猥褻行為的情形（嚴格來說此種主奴合約已經逾越BDSM 愉虐之範疇，而與性愛契約無異），且具體實施其內容，此時應依年齡、行為之態樣等具體情況分別依刑法、社會秩序維護法、兒童及少年性交易防治條例加以論斷（有關未成年人在BDSM所牽涉到法律責任，另文探討之）。倘若雙方皆為成年人，則應依社會秩序維護法第八十條之規定「意圖得利與人姦、宿者」處三日以下拘留或新台幣三萬元以下罰鍰，從而該份主奴合約恰好作為性交易犯罪意圖之證據。

綜上所述，主奴契約因違反法律禁止規定及有背於現今公序良俗，因此構成無效契約；然而在當事人雙方基於自由意願且不違背刑罰法規之前提，作為愉虐行為之準繩及依據，自也是另一番情趣。

附錄

筆者的話：

（本文主要探討主奴合約合法性，並讓有意進行之人士能了解其基本法律原則，以保障彼此的權益，畢者站在中立之立場並不特別鼓勵或批評此行為。）

因事實狀況參雜因素多寡，每件案例都不盡相同，且「事實的判斷」本身就是一項極大的爭議，因此僅就原則性及實務上通用說法加以說明，實際判決必須依照案例詳細情形另做討論，如有疑問或尋求諮詢請來信：Dr. 皮繩信箱

與未成年人進行BDSM可能觸犯到的刑法規定

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By Ttcat, 十一月 24, 2004 12:32 上午

◎Helen

一般來說，未成年人相較於成年人而言，心智及身體發展未臻成熟，在許多法律條文中，都有專為未成年人所設計的保護條款，其中我國刑法為保障未成年人之身體法益，亦設有關於未成年人保護之規定。本文擬就SMer在進行BDSM活動中，如果受方是未成年人時，可能觸犯的刑法規定，如刑法妨害性自主罪章、妨害風化罪章、妨害家庭及婚姻罪章以及傷害罪章中有關之規定加以探討。

首先，就本文所提到的一些名詞如未成年人、性交及猥褻，法律上如何定義呢？按刑法並無「未成年人」之名詞定義，各個條文規定之年齡皆有不同，本文為方便起見，以民法之未成年人之定義〈未滿二十歲〉作一概括稱呼，在下列個別條文部分則會加以細分。

「性交」的定義，刑法第十條第二項定有明文，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之性侵入行為。

「猥褻」則指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之行為（參照大法官會議第四百零七號解釋）。

依照現行法律對於性交之定義，已經不是侷限在以往性器官交合的觀念，因此口交、肛交或在陰道放置跳蛋等等行為皆屬於性交之範疇；而猥褻之範圍更廣，只要是足以讓一般人產生性慾之行為皆屬之，因此SMer在與未成年人之受方進行BDSM活動中，並非只要不做性器官交合之動作即屬合法，仍應就其具體情形、方法手段及受方之年齡等等因素加以判斷，因為法律保護的不只是未成年人免於遭受性侵害，尚及於性行為的自主決定權、對自己身體法益的處分權等等，以下試就各個行為搭配法律條文分述之：

如以違反未成年人意願而使用強制力或其他方法與之進行BDSM行為，其中過程若牽涉到性交或猥褻，倘對象為未滿十四歲之男女時，則可能成立刑法「加重強制性交罪」或「加重強制猥褻罪」，因為立法者認為十四歲以下之被害人抵抗能力弱，身心狀況不如一般人，遭強制性交或猥褻後之回復更加困難，所以特別加重處罰〈一般強制性交罪為三年以上十年以下有期徒刑，而加重強制性交罪則處無期徒刑或七年以上有期徒刑〉，但行為人在主觀要件上必須認識到被害人為十四歲以下又故意犯之，始成立本罪。

其次強制性交或強制猥褻罪處罰的重點在於違反被害人之意願並以強制等手段侵犯他的性自主權所為之處罰。然而若是不違反未成年人之意願，甚至是事先取得其承諾或同意之情況下進行性交或猥褻行為，是否仍會構成犯罪呢？換言之，所謂「得其承諾可以阻卻違法」之理論在這裡可以適用嗎？

從理論上而言，未婚成年人雙方你情我願進行BDSM愉虐行為，其中牽涉到性交或猥褻，係屬性自主權之範疇〈不涉及金錢交易〉，根本不屬於刑法要處罰的犯罪行為；而在未成年人方面，我國刑法考量不同年齡階層之男女在思慮成熟度有所差異，而有不同之規定，其中針對未滿十六歲之男女，法律擬制對於性行為係完全欠缺同意能力，也就是說其同意進行性交或猥褻之行為在法律上是不承認其效力的，因此縱然得到其同意〈不違反其意願〉仍會構成刑法第二二七條之罪名，同時所謂「得其承諾可以阻卻違法」之理論在此處亦無適用之餘地。本條罪名並可以區分為以下兩種情況：

1、對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六個月以上五年以下有期徒刑。

2、對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。

附帶一提，刑法對於十六歲以上未滿十八歲之人，在妨害性自主罪章中並未有特別規定，而在兒童及少年性交易防制條例第二十二條第二項規定「十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金」，此處係針對性交易而言，並非本文所探討之範圍，併此敘明。

再者，在進行BDSM過程中牽涉到第三人之情形亦有可能發生，舉例而言，攻方使未滿十六歲之受方與他人發生性交或猥褻之行為，刑法在此方面同樣有其特別之規定，不僅僅直接與其進行性交或猥褻之第三人會構成犯罪〈如上開刑法第227條〉，甚至引誘、收留或介紹未滿十六歲之男女與他人為性交或猥褻行為之攻方也會構成刑法第二百三十三條之罪名，可處五年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。

此外，如果為了與未滿二十歲男女進行BDSM活動而使他們脫離父母的監督，則可能成立和誘或略誘罪〈妨害家庭罪章〉。和誘或略誘罪之區別在於是否得到同意而定，亦即得到未滿二十歲男女之同意而使之脫離家庭或其他有監督權人之監督保護，則成立刑法上的和誘〈三年以下有期徒刑〉；未得到其同意則成立略誘罪〈一年以上七年以下有期徒刑〉，包括使用強制或詐欺等手段均屬之。

惟需注意的是「和誘未滿十六歲之男女，以略誘論」，立法者在此可能與實務採相同見解，認為未滿十六歲男女之同意不具承諾能力，故將和誘未滿十六歲男女之法律效果比照略誘來加以處罰。所以如果為了與未滿二十歲之男女進行BDSM活動而引誘或強迫其離家與其同居，即會構成上述罪名。倘意圖以之為營利者，則更設有加重處罰之規定（三年以上十年以下有期徒刑）。

SMer在進行BDSM活動並不必然發生性關係，有時僅屬於單純調教或凌虐行為，所謂凌虐係指使被害人身體或心理上遭受痛苦，不問有形無形、積極消極行為皆屬之。例如鞭打身體、不予睡眠等等，此乃屬於BDSM活動中常見之行為態樣。但如果與未滿十六歲之男女進行上述調教或凌虐行為因而妨害了他們身體自然發育，則可能構成刑法第286條「妨害幼童發育罪」〈處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金〉。此罪處罰之重點在於對於未滿十六歲之男女為妨害其自然發育之行為，著重在保障未滿十六歲男女之身體法益，故規定在傷害罪章。惟實務未明確列舉哪些行為屬凌虐行為，解釋上應認為無論是消極的抑制發育或積極的促進發育，只要妨害未滿十六歲男女「自然」發育之行為即屬之，例如：裹小腳、施打荷爾蒙等等。

上述條文都是刑法為保護未成年人所設之規定，在兒童及少年福利法第三十條亦有規定，任何人不得對兒童及少年為身心虐待行為，否則將處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並公告其姓名。如果行為人與未成年人進行法所不許之BDSM活動，應優先適用兒童及少年福利法之規定，如兒童及少年福利法未規定，始回歸到刑法之規定來處罰。

綜上所述，無論與未成年人進行性行為或單純BDSM行為，法律上皆有嚴格的限制，刑度也相當高。且不論未成年人是否已有足夠的智識程度去了解，或其身體發育是否成熟完整，行為人本身仍極有可能觸法，在實務上尚未對BDSM行為作一清楚的定義或列舉之前，我們只有將合法性的範圍嚴格限制到最小，甚至做到不與未成年人進行上述活動，如此才能保護未成年人免於受侵害，更避免自己誤觸法網，如此一來才能有合法、安全又快樂的愉虐活動。

筆者的話：

調教奴隸出於其自願得以阻卻違法？

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By Ttcat, 十月 3, 2004 12:37 上午

◎ poca

前陣子新聞媒體報導「閹割魔」事件：一位台灣留美的電機碩士，因熟悉醫術竟連續幫５１人進行閹割手術，最後一次的手術時對方大量出血，只好緊急送醫治療，遂使得此事件曝光。其後被美國法院依無照行醫罪判刑１年。令人覺得疑問的是美國法院為何不是以重傷害罪判刑？僅以無照行醫來論刑？據法院調查結果發現，本案中被閹割的人皆是出於自願（即刑法理論中「經被害人承諾之行為」），並無被害人存在。閹割行為雖足以毀敗生殖機能，理論上本應已構成重傷害罪，但因被害人承諾使得阻卻違法，故法院僅以無照行醫罪判刑。而這個案例如果發生在我國，又會有什麼判刑的結果呢？

我們先就以下幾個事例討論：醫師為病患開刀（傷害？）、警察拘提被告（妨害自由？）、民眾逮捕現行犯（妨害自由？）、為保護自己的生命安全而殺死侵害者（殺人罪？），打破鄰居窗戶逃生（毀損？）等等…，這些行為是否違法？

其實，倘若單純著眼在行為手段上，上述行為皆已構成違法事實；惟從行為之價值性來做判斷時，上述行為並不能使犯罪成立，因為社會生活所發生的法益侵害，不能一概認為違法而受到禁止，否則將使社會機制為之停頓。只有在逾越社會所不能忍受程度之法益侵害，才能將其認定為違法，而目的及手段均屬正當之法益侵害行為，即應視為社會相當行為。再者，如對於較小利益之侵害，係為保護較大利益而實施時，顯然符合法律之目的，而為法律所容許。

因此上述醫師為病患開刀係業務上之正當行為（刑法第二十二條）、警察拘提被告係依命令之職務上行為（刑法第二十一條第二項）、人民逮捕現行犯係依法令之行為（刑法第二十一條第一項）、保護自己生命而殺死侵害者係正當防衛（刑法第二十三條）、打破鄰居窗戶逃生係緊急避難（刑法第二十四條），此等行為皆構成阻卻違法之法定事由。

其次我們再來觀察「經被害人承諾之傷害行為」是否能夠阻卻違法？由於被害人承諾阻卻違法所牽涉問題甚多，遂使各國的法律中鮮少有明文規定，於是承諾只能成為習慣上之阻卻違法事由，也就是超法規之阻卻違法事由。一般而論，僅有在承諾者對該刑罰法規所保護的客體（法益）具有處分權能，且與國家社會公益無關者，如經由其承諾而加以侵害，則法律對其保護之必要性已不復存在，該侵害行為自然不具有違法性，故能阻卻違法。

依我國實務上之見解，對於名譽及財產法益侵害，皆可因被害人之承諾而阻卻違法；對於身體及自由法益僅「有限度」的予以承認，如普通傷害罪。至於重傷害及生命法益之侵害因其已非單純屬於個人法益，並且與國家社會之法益有關，自不能因被害人之承諾而阻卻違法。

由此觀之，如果前述該名留學生的案例發生在我國，未具有醫師執照為人進行「閹割」手術之行為，乃屬重傷害之程度，又因非業務上之正當行為（指患有癌症等疾病或確實符合變性之要件），雖得被害人承諾，仍應依我國刑法第二百八十二條所謂「得其承諾而傷害之成重傷者」（一般稱為加工重傷罪）處三年以下有期徒刑以及醫師法第二十八條「無照行醫」處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。

加工重傷罪（三年以下有期徒刑）與重傷害罪（五年以上有期徒刑），在刑度方面有明顯的不同，其區別乃在於攻方與受方對於受傷的程度有無認識以及有無承諾而定。在受方沒有承諾之情況下，攻方對於調教行為明知或可預見會導致重傷害之結果而故意使其發生，此時應以重傷害罪來論斷。倘若受方對於重傷害之結果早有認識並承諾其進行該行為，即屬加工重傷罪。值得一提的是在受方承諾輕傷之情況下，但因攻方的過失（非故意）導致重傷害之結果時，此時則屬於過失重傷害罪，依刑法第二百八十四條第一項後段，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

雖然愉虐關係中攻方與受方皆基於你情我願之原則下進行，也就是取得受方承諾為「調教」之合法性的前提；但我國刑法對於承諾而為之行為，並未一概認為阻卻違法，已如上述，僅在若干情形可阻卻違法（如普通傷害罪），因此對於承諾之阻卻違法，也有檢討其要件之必要，以下僅就其中重要之部分摘述如下︰

承諾人須有承諾能力
受方如為未成年人，因欠缺完全意思能力，應視為沒有承諾能力，對其不具效力之承諾自不能阻卻違法。
承諾須在行為之前或行為之際為之
進行調教之前對於實施之項目應讓受方充分了解，並得其承諾。如事後再予以承諾，此項承諾則無效，不能阻卻違法；倘若屬告訴乃論，事後承諾或可視為放棄追訴之意思，與阻卻違法無關。
承諾須出於自由意志
以強暴脅迫或其他不正當之方法迫使受方承諾，該承諾亦屬無效。
行為須在承諾範圍之內
須依承諾之內容實施調教，不可有所逾越，否則逾越的部分仍屬違法。
承諾人須有完全之權利
承諾人對於法律保護之法益須有完全之權利，如名譽、財產等，至於身體普通之傷害因與國家社會公益無關，得阻卻違法，重傷害或死亡則不在阻卻之列。

值得注意的是受方承諾於先卻反悔於後，甚至提出告訴，又該如何處理呢？此乃事實舉證的問題。一般而論，在你情我願下的調教行為，又沒有造成重傷或死亡的結果時，訴訟爭議發生的機率極低；惟萬一發生意外時，證明受方有承諾之事實即在於攻方身上，攻方此時須提出物證（如書面文件、電子郵件、通話紀錄、甚至奴隸契約等等）或人證（第三人之證詞）或其他可資證明之事實（如受方陳述之事實顯有矛盾之處）。

俗諺說「舉證之所在即敗訴之所在」正說明舉證之困難度，在進行愉虐過程中，或多或少都會造成受方身心或自由、名譽等損害，因此攻方在進行調教之前最好先對受方有充分的了解，同時在進行各種項目的調教之前應與受方充分溝通，使其完全明白該調教項目所可能會導致之後果，並得到其同意，以避免意外發生後有更多爭議。

而攻方本身在進行邊緣刺激等項目時，應該更加注意安全、充分溝通及具備必要知識或經驗，畢竟安全又合法的愉虐才是我們所樂見的。

筆者的話：

傷害罪與重傷害罪的區別

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By rania, 九月 22, 2004 1:00 上午

◎ poca

一般在 BDSM 活動中有常見的玩法（如：綑綁、鞭打、滴蠟）以及一些較高難度的項目（如：刺青、烙印、穿刺、穿環、窒息式性愛等等），無論前者後者，往往會因施虐者下手輕重以及手法純熟與否的不同，導致受虐者身體或健康不同程度的傷害。輕者或許可以達到「愉虐」的快感情境，但嚴重者可能導致身體機能損傷或難於治癒，甚且發生死亡之悲劇。

誠然大部分 BDSM 的活動，皆基於你情我願之原則下所進行，而古羅馬法法諺亦云「承諾不成立不法」，因此得被害人之承諾所為之傷害行為，基本上即可以構成阻卻違法之事由；惟現今文明法治國家對於人民身體法益之保護程度更遠勝於中古世紀，現行法對於身體法益係採取絕對保障原則，在「禁止傷害他人」之規範下，自不得侵害他人身體法益。至於前述被害人自行放棄身體法益而同意或承諾他人對其身體侵害，則略分為二種情形來看：

　　1.普通傷害──得以阻卻違法。
　　2.重傷害或死亡──不能阻卻違法
　　（有關受虐者承諾是否阻卻違法將另文探討之）

針對傷害程度不同而有截然不同的法律責任，因此普通傷害與重傷害之分別即有加以探討之必要，此乃撰寫本文之目的。

刑法傷害罪按行為對於被害人之身體或健康法益的傷害程度，可分為重傷害罪及普通傷害罪。所謂重傷害罪，依我國刑法第十條第四項係採取列舉方式〈毀敗視能、聽能、語能、味能或嗅能、一肢以上機能及生殖機能〉以及概括方式〈其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害〉並列之規定，由此可知刑法對於重傷害之認定標準可分為二，即身體外形之完整性與身體部位機能之正常性，兩者皆為刑法重傷害罪保護之對象。依實務上之見解，所謂毀敗機能及於身體健康有重大不治之傷害，乃指傷害之結果確係機能毀敗或身體健康確有終身不治之傷害者而言，若僅一時不能動作，不過屬受傷害之狀態。（最高法院二十年上字第五四七號判例參照〉

如何判別已達重傷程度，非專門學識之人詳予鑑定，不足以資核斷，以下試舉實務上發生重傷罪判斷之數例加以說明：

1、第二指為手之一部份，因傷害結果而不能伸屈自如，雖與手之機能有關，然僅係該指喪失活動力，尚非毀敗全肢之機能，因此不以重傷罪論。

2、手之作用全在於指，將被害人左手拇指、食指、中指砍傷斷落，其餘無名指、小指即失其效用，應認為已經構成毀敗一肢機能之程度。

3、膝蓋關節組織主要之伸出迴轉機能，既經完全喪失，無法上下樓梯，且該關節屈時受阻，伸時呈無力並發抖，自難行走並保持身體重心之平衡，應已達成毀敗一肢機能之程度。

4、人之五官外形，均與容貌有關，右耳被割一半、鼻準被割、硫酸毀容等等，皆屬於身體或健康有重大不治或難治之傷害，應負重傷之罪責。

重傷害罪之刑責，依刑法第二百七十八條之規定，使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上徒刑。重傷罪乃屬非告訴乃論之罪，不需被害人提起告訴，司法警察發現此類案件即可據以偵查起訴。惟應注意的是重傷罪之成立，必須行為人在行為之時就具有使人受重傷之故意才能成立，若僅有普通傷害之意思而毆打被害人，雖發生重傷之結果，並不屬於本條處罰之範疇，而應以普通傷害致重傷來論處。

至於不屬於前述重傷害之傷害行為皆以普通傷害罪論，而依目前實務見解，所謂傷害兼指生理機能及身體外形之損害或不良改變而言，諸如毛髮指甲截斷、綑綁後造成淤血、以皮帶抽打背臀、滴蠟在身上、以強暴脅迫使其精神上受重大打擊、穿刺、穿環等等皆屬之。

普通傷害之刑責，依刑法第二百七十七條之規定，處三年以下有期徒刑、拘役、或一千元以下罰金。普通傷害係屬告訴乃論之論，受害人須在六個月內提出告訴，倘逾期提起告訴。司法機關僅能以不受理的方式處理。因普通傷害罪是否提出告訴側重在被害人之意思為主，故普通傷害可因被害人之同意或承諾而阻卻違法（另文探討之）。

另因傷害之結果導致重傷或致死之情形，亦有可能發生，如傷口潰爛又未能妥善照料，以致發生病毒感染而遭受截肢或因此死亡者，應負傷害致死或致重傷之罪責，依刑法第二百七十七條第二項之規定，傷害致死者處無期徒刑或七年以上徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。附帶一提此種情形屬非告訴乃論之罪，自不能因被害人之承諾或同意而阻卻違法。

綜上所述，一般 BDSM 所涉及的行為絕大部分都能構成普通傷害罪，最好能事先取得共識，除了明確表達進行項目的內容，會造成永久或長期傷痕或傷害的項目，也必須多加溝通了解受方的意願，活動進行中注意手段輕重，以免釀成悲劇，畢竟「安全」是愉虐的首要前提。

筆者的話：
因事實狀況參雜因素多寡，每件案例都不盡相同，且「事實的判斷」本身就是一項極大的爭議，因此僅就原則性及實務上通用說法加以說明，實際判決必須依照案例詳細情形另做討論，如有疑問或尋求諮詢請來信：Dr. 皮繩信箱

相關連結：
法務部法律資源服務
 全國法規資料庫
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Dr.皮繩, 法律專欄

窒息式性行為的危險性與急救方法

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By rania, 九月 22, 2004 12:51 上午

◎長髮性虐主

窒息式性行為（autoerotic asphyxiation）在轟動台灣社會的「台北大學男學生箱屍命案」爆發前，一直是屬於地下化的，也是較不為一般社會大眾所知的一種祕密性行為方式。經過這次社會案件的曝光後，更使得 BDSM 愛好者在社會大眾的心裡造成極大的負面印象。此事件最大的錯誤乃是受害者的伴侶忽略對受方的身體狀況的注意及掌握，所以才釀成悲劇。根據美國的醫學報導指出，窒息式性行為方式是源自於心理疾病患者在性欲倒錯（paraphilia）的異常心裡狀態之下所產生的行為，另外像是喜好穿著異性服裝，戀物癖等都是性倒錯心理疾病患者的行為特徵。

一篇由進行窒息式性行為而死亡的受害者家屬所研究編寫的文章中提出，此行為有可能源自於 17 世紀初的一種治療男性性無能的「偏方」。當時的死刑犯大多以在公共場所吊死的方式處刑，有人發覺到死刑犯在死前一刻有陰莖勃起跟射精的現象，推斷是根據此現象所發展出來的。

也就是說，窒息式性行為的原理是先讓大腦陷入缺氧狀態，在僅剩一絲意識下再併行以自慰或是從事性行為的方式來達到增強性高潮的感覺。較為常見的做法是將繩索、褲帶、繃帶等等以活結方式綁緊頸部，或在頭部套上塑膠袋（此方法常合併一些藥物使用助興，例如台北箱屍命案受害者，就是被伴侶頭套塑膠袋內部再加上俗稱神仙水 Rush 的興奮劑），以及壓迫下腹部、用手勒緊脖子，甚至對身體通電等等的方式，來促成大腦供血不足導致缺氧暈眩、興奮以及半昏迷，但也正因如此，進行時受方的意識已經相當模糊，生理反應能力降到最低，無法在危急生命的時候適時發出呼救的訊息或是自救。所以從事這樣的行為時，伴侶必須隨時注意受方的身體狀況以及生命跡象「呼吸和脈搏」，隨時做好急救的準備以免造成難以彌補的遺憾。

如何評估受方已經失去意識？需要何種的急救？觀察受方時，如果眼球出現微血管爆裂，眼珠上吊，對呼喚毫無反應時，這表示大腦的缺氧已經非常的嚴重，受方已經完全失去意識。應該立即停止窒息式性行為的進行，必須立刻移除受方頸部束縛物，並檢查受方的生理狀況：呼吸、心跳、脈搏。當受方無呼吸或無心跳時，須立即撥打１１９，並保持呼吸道暢通為其實行 C.P.R. （心肺復甦術）。不建議任意移動患者或自行將其送醫，因有時過度勒緊頸部可能導致頸椎已受傷。（參照附錄：初級急救術 C.P.R. 標準示範）

在了解缺氧造成腦部傷害的結果前，有一個觀念要先建立，即大腦的皮質較腦幹更容易受損。損傷取決於腦部缺氧的持續時間，所以在缺氧時間拉長的同時，腦部的損害就愈大。最嚴重的後果就是在極長的缺氧時間之下，大腦皮層和腦幹被徹底破壞而造成腦死。當腦部缺氧 0 ～ 3 分鐘之間時，有些病人就會損傷到大腦最敏感最易受傷的部分，例如海馬廻（hippocampus），那麼病人就已傷害到大腦掌管記憶的部位。記憶問題可以從輕微的健忘而嚴重的失憶都有可能，這類的病人可能可以回復到日常生活的獨立，但通常會對發生當時的事件完全不記得，而最常見的神經功能障害是對短期記憶能力的喪失。據研究指出，認知功能的回復大部分發生在前三個月。

當腦部缺氧 3 ～ 5 分鐘，大腦皮層就會被完全破壞，腦幹的功能部分受損、大腦皮層的功能將會完全喪失，以及在腦波上無法紀錄到任何反應，這種情況我們稱之為皮質死亡（cortex death），即是我們常說的植物人狀態（vegetative state）。如果運氣非常好，大腦皮質並沒有到完全受損的程度，而病人可以回復自己的意識，即可以理解語言或發出有意義的聲音。一般來說，這一類的病人腦幹功能通常都是完好的，但常常因為神經學障害而已經造成生活功能的喪失，將無法回歸到自主獨立生活，必須由他人照顧日常起居。常見的神經學障害包括痙攣性四肢癱瘓（spastic quadriparesis）、皮質失明（cortical blindness）、嚴重的運動失調（severe ataxia）、大小便失禁和嚴重的記憶缺損。請注意！腦細胞是不會再生的，缺氧時間每過一分鐘，大腦能回復正常功能的機會就減少 7% ～ 10%，所以絕對不可不慎！

在現在網路資訊流通如此快速的時代，窒息式性行為已經不再是特殊族群口耳相傳的祕密，在現今性文化如此多元發展的時代，對性偏好刺激的男女，多方嘗試各種行為者也不再少數。在此筆者再次提醒，窒息式性行為的危險程度非常的高，而「急救的黃金時間也只有非常短暫的 5 ～ 10 分鐘而已」，強烈建議受方在進行行為前必須先確定攻方擁有急救術的執照，且「急救執照有期效性，兩年必需更換乙次，過期即為失效，這點請受方要留意」。攻方也必須時時刻刻掌握受方的身體狀況，當時「虐犬」事件的當事者，就是因為在激情時刻只注意到自己的情慾，完全忽略對方的生理情況，才釀成悲劇。攻方必須多充實危機處理的方法，最重要的是，「在危機發生時，一定要立即呼救並向外求援，立即撥打１１９緊急電話」。熟悉各種急救方式是為了防範意外發生錯過急救時機。也只有在如此條件下才有可能達到自由的享受性的愉悅。

筆者的話：
基本上，筆者並不建議窒息式性行為的實行，若受方患有心臟疾病（如心博異常，心辦膜缺損)、高血壓、呼吸功能異常（如氣喘）、癲癇等的疾病，其危險性可想而知，更可怕的是受方本身可能不知道自己患有什麼疾病，貿然進行窒息式性行為將會徒增意外發生的機會。如有其他醫學問題請來信：Dr. 皮繩信箱

附錄：初級急救術 C.P.R. 標準示範

討論文章連結：
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Dr.皮繩, 醫學專欄

初級急救術 C.P.R. 標準示範

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By Ttcat, 九月 21, 2004 11:11 下午

長髮性虐主（圖片來源為衛生局）◎

初急急救術 C.P.R. 標準示範：人工呼吸與胸外按摩

A. 無呼吸：應立即施行人工呼吸

1、檢查受方有無知覺：輕拍肩部，呼叫「張開眼睛」。

2、大聲呼叫求救（撥打１１９）

3、將受方置於仰臥姿勢。（甦醒姿勢）

4、維持呼吸道暢通。若懷疑有異物，必需先清理口腔異物，以免堵塞。

5、3 ～ 5 秒內以下列方式檢查有無呼吸：

　看：胸部是否起伏。
　聽：是否有呼吸聲。
　感覺：是否有空氣自口鼻呼出

6、若沒有呼吸：給予 2 次吹氣，方法如下：

　Ⅰ、維持傷病患頭部後仰呼吸道暢通之姿勢，以大姆指及食指捏緊傷病患鼻子。
　Ⅱ、施救者深吸一口氣後將口完全罩住傷病患的嘴，每次以 1.5 到 2 秒的速率連續
　　　吹兩口氣。
　Ⅲ、吹氣時若有阻力或胸部無起伏則重新以壓額頭舉下巴方式打開呼吸道，若仍無
　　　法將氣吹入，則懷疑異物哽塞情形，進行哈姆立克急救法。